河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终113号原公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘建堂，男，1973年3月11日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住河南省。

2011年8月18日因犯假冒注册商标罪被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元。

2017年12月8日因犯假冒注册商标罪被新乡市牧野区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。

2018年5月24日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年6月29日被逮捕。

上诉人（原审被告人）赵春杰，男，1974年12月8日出生，汉族，初中毕业，无业，捕前住河南省鹤壁市浚县。

2018年6月20日因涉嫌犯假冒注册商标罪被刑事拘留，2018年7月27日被逮捕。

辩护人柴文功、王岩珂，河南金晖律师事务所律师。

河南省洛阳市中级人民法院审理洛阳市人民检察院指控原审被告人刘建堂、赵春杰犯假冒注册商标罪一案，于二○一八年十二月二十六日作出（2018）豫03刑初54号刑事判决。

被告人刘建堂、赵春杰均不服，分别提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，LRC制品有限公司是第6789543号“durex”商标专有权人，该商标核定使用商品类别为第10类：避孕套；

非化学避孕用具等，注册有效期限自2010年4月7日至2020年4月6日止。

LRC制品有限公司是第11314675号“durex”商标专有权人，该商标核定使用商品类别为第10类：避孕套；

按摩器械等等，注册有效期限自2014年1月28日至2024年1月27日止。

2016年1月12日，LRC制品有限公司授权利洁时（中国）投资有限公司（以下简称利洁时公司）代理在中国的反假冒案件以及保护该公司已注册和未注册商标、保护企业名称、著作权和反不正当竞争权利的相关案件，委托书有效期至2018年12月31日终止。

2016年以来，未经注册商标所有人-LRC制品有限公司许可，被告人刘建堂提供组装假冒“杜蕾斯”商标避孕套的外包装材料、机器设备，被告人赵春杰提供假冒“杜蕾斯”商标避孕套裸套，由张宝红（另案处理）组织人员进行组装假冒“杜蕾斯”商标避孕套，再将成品交给刘建堂。

2017年9月12日，浚县公安局侦查人员当场查获假冒“杜蕾斯”（durex）商标避孕套53339只，价值人民币240020元。

上述事实，有下列证据予以证实：1、搜查笔录、扣押物品清单及现场照片记载浚县公安局经侦大队于2017年9月12日在浚县卫贤镇南纸坊村进行搜查时的情况，查获自动烟包机一台、假冒“杜蕾斯”安全套共计53339只、包装条码9000张、说明书4000张，外包装、薄膜26卷、大包装盒托底5麻袋、小包装盒托底两个半麻袋，包装透明皮15捆，拆焊加热板一台及记账用笔记本三个。

2、证人申某1的证言证实了其见证公安机关扣押假冒“杜蕾斯”避孕套产品情况，2017年9月12日公安机关在张宝红家中扣押假冒“杜蕾斯”避孕套数量共计53339个。

3、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，授权委托书，未授权生产证明证实了“durex”商标的权利状态及所有人情况，被告人刘建堂、赵春杰等人未获得商标所有人许可或授权生产该品牌的避孕套。

4、利洁时公司鉴定及价格证明，涉案的53339只避孕套系假冒其公司的产品，市场指导价共计240020元。

5、证人申某2的证言证实，其是张宝红的妻子，2016年7、8月份，赵春杰向其丈夫张宝红介绍组装“杜蕾斯”避孕套，张宝红通过赵春杰认识了刘建堂，刘建堂把烟包机、热风机拉到其家，赵春杰负责向张宝红提供包了一层塑料薄膜的避孕套裸套，张宝红找工人再进行组装“杜蕾斯”避孕套的外包装。

6、证人申某3、刘某、申某4的证言及辨认笔录证实了其三人受张宝红雇佣，包装“杜蕾斯”品牌避孕套的事实。

辨认笔录及照片，记载经游某、申某2、刘某分别对刘建堂、张宝红、赵春杰的辨认情况。

7、证人游某的证言证实，其是送货司机，在2017年3、4月份其与张宝红二人一起去新乡送了100箱避孕套，2017年6、7月份又去送了50箱。

8、刑事判决书证实，被告人刘建堂因犯假冒注册商标罪，于2011年8月18日被新乡市红旗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币两万五千元。

因犯假冒注册商标罪，于2017年12月8日被新乡市牧野区人民法院判处有期徒刑两年零六个月，并处罚金人民币三万元。

共同作案人张宝红因假冒注册商标罪于2018年11月20日被洛阳市中级人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金120000元，该判决已生效。

9、户籍证明证实了被告人刘建堂、赵春杰的身份情况。

受案登记表、立案决定书、到案经过证实了本案的发破案经过。

根据上述事实和证据，洛阳市中级人民法院认定被告人刘建堂犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元，与前犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；

被告人赵春杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元；

公安机关查扣的物品依法予以没收后销毁。

上诉人刘建堂上诉称：原判认定金额错误，不应当以正品的市场指导价为标准；

虽然假冒了两个注册商标，但系同一种产品，情节并非特别严重；

刘建堂只是张宝红的帮助者，地位和作用要轻于张宝红，系从犯，原判量刑重。

上诉人赵春杰上诉及辩护人辩称：原判认定事实错误，利洁时公司没有司法鉴定资格，且与本案有利害关系，其作出的鉴定及价格证明不应当作为证据采信；

本案假冒产品的实际销售价格能够查清，一审法院不应当按照被侵权产品的销售价格认定涉案产品的价值；

赵春杰侵犯的只是“杜蕾斯”这一品牌的商标，主观上没有侵犯两种商标专用权的故意，原判认定侵犯两种商标专用权错误；

赵春杰在本案中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。

原判量刑重。

经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。

本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

关于上诉人赵春杰及其辩护人所提“利洁时公司没有司法鉴定资格，且与本案有利害关系，其作出的鉴定及价格证明不应当作为证据采信”的上诉理由及辩护意见，经查，首先，利洁时公司作为涉案商标权利人的代理人，经过授权对涉案商标使用形式及商标所附产品真伪具有鉴别能力。

其次，利洁时公司系本案被害人的代理人，对涉案避孕套所作的真伪辨别及价格说明属于被害人陈述而非鉴定意见，故对该公司的鉴定资质等方面不应作要求。

最后，利洁时公司关于涉案避孕套真伪的辨别意见与上诉人刘建堂、赵春杰及共同作案人张宝红所作生产的是假冒“杜蕾斯”品牌的避孕套的供述相互印证，故可作为定案证据使用。

综上，该上诉理由及辩护意见不能成立。

关于上诉人刘建堂、赵春杰及赵春杰的辩护人所提“原判认定数额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售期权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中，涉案的刘建堂、赵春杰、张宝红均没有供述涉案假冒产品的销售价格及买家，假冒避孕套的实际销售价格无法查清，亦无标价，故依法应以被侵权产品的市场中间价格计算。

价格认证中心出具的价格认定标准高于利洁时公司出具的价格，原判从有利于被告人的原则，以利洁时公司出具的单价为标准进行认定并无不当。

该上诉理由及辩护意见均不能成立。

关于上诉人刘建堂、赵春杰及赵春杰的辩护人所提“系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，刘建堂提供组装假冒“杜蕾斯”商标避孕套的外包装材料、机器设备；

赵春杰提供假冒“杜蕾斯”商标避孕套裸套，由张宝红组织人员进行组装，制成假冒“杜蕾斯”商标避孕套成品。

三人在共同犯罪中，相互分工，均起主要作用，均系主犯。

该上诉理由及辩护意见亦不能成立。

关于上诉人刘建堂、赵春杰及赵春杰的辩护人所提“本案情节并非特别严重，原判量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本案中刘建堂、赵春杰等人生产的涉案产品假冒了LRC制品有限公司所拥有的第6789543号、第11314675号注册商标，非法经营数额高达24万余元，属“情节特别严重”。

原判根据刘建堂、赵春杰犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当。

该上诉理由及辩护意见亦不能成立。

本院认为，上诉人刘建堂、赵春杰伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

二人在共同犯罪中，行为均积极主动，均系主犯。

刘建堂在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有本罪尚未判决，应当数罪并罚。

原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人刘建堂、赵春杰的上诉理由及赵春杰辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。