广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终425号上诉人（原审被告）：东莞市东坑科佳硅胶制品厂，住所地：广东省东莞市东坑镇，经营者：许小军，男，1974年2月5日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：张永华，广东尚宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张宗良，广东尚宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州盛创文化发展有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。

法定代表人：黄清华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨春莹，广东红棉律师事务所律师。

上诉人东莞市东坑科佳硅胶制品厂（以下简称科佳制品厂）因与被上诉人广州盛创文化发展有限公司（以下简称盛创公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初674号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

科佳制品厂上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审或改判驳回盛创公司全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由盛创公司负担。

事实与理由：1.一审法院程序违法，遗漏将定制人追加为被告或第三人。

2.一审法院查明及认定事实错误。

科佳制品厂只是按照淘宝客户的定制要求进行生产，在该客户定制之前和之后都没有生产销售过被诉产品，相关行为属于淘宝客户经专利权人授意定制，不构成侵权。

3.专利权人通过向他人定做产品，继而诉其侵权的方式违背基本公序良俗，法律应予制止。

盛创公司答辩称：盛创公司的取证行为并非科佳制品厂所声称的定制行为。

盛创公司下单时并未对产品的颜色、数量、规格型号等作出具体要求，而是直接发一张图片问科佳制品厂是否有被诉产品卖，科佳制品厂直接回答说有，但下单链接还没做好，后来才是科佳制品厂询问颜色、数量等。

而且，盛创公司在其他诉讼中，发现相关卖家提供的被诉产品正是来源于科佳制品厂。

故科佳制品厂相关上诉理由与事实不符。

盛创公司向一审法院起诉请求：1.判令科佳制品厂立即停止侵犯盛创公司“鞋带”（专利号：ＺＬ20153037××××.2）的外观设计专利权的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品专用模具及宣传材料；

2.判令科佳制品厂赔偿盛创公司经济损失200000元，赔偿盛创公司因维权而支出的合理费用24073元，合计224073元；

3.判令科佳制品厂承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：罗嫒是涉案外观设计专利ＺＬ20153037××××.2“鞋带”的专利权人。

该专利申请日为2015年9月24日，授权公告日为2016年1月6日，该专利按时缴纳年费，专利权法律状态为有效。

本外观设计产品的设计要点在于产品的形状。

外观设计专利权评价报告对该专利的初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年1月7日，罗嫒与盛创公司签订《专利授权许可协议》，许可方式为独占实施许可，许可使用期限由2016年1月7日至2020年1月6日。

2017年12月18日，盛创公司的代理人通过信息网络进入“1688采购批发”网站，搜索进入科佳制品厂网页，网页上介绍“东莞市东坑科佳硅胶制品厂主营产品硅胶手表、硅胶、橡皮筋……公司可根据用户特殊要求、来图来样研制开发出质量上乘、价格合理的硅胶制品，对各种产品的开发、生产、质量跟踪……”，经营模式为“生产型”。

盛创公司代理人通过阿里旺旺与该店铺客服进行聊天：聊天记录大致如下：“老板，我来买牛角鞋带了，请把链接给我。

”“还没有做链接，你告诉我要什么尺寸就好。

”“我都要同一个尺寸，适合成人的，不要儿童款。

”“有几个尺寸，常用的7.07.5CM的。

”“7.0就可以。

”“要什么颜色。

”“黑色红扣。

”后盛创公司代理人向店铺客服发送了一张截图，上显示了与涉案专利基本一致的图片，并说“和这一样，不要做错哦。

”客服回复“这要做货。

”……该店铺工商注册信息显示公司名称为“东莞市东坑科佳硅胶制品厂”。

盛创公司根据科佳制品厂发送的链接购买了产品（共10000条），并支付了1800元。

2017年12月29日，科佳制品厂将货发给盛创公司，盛创公司确认收货。

据此，广东省广州市南方公证处出具了（2017）粤广南方第090130号。

根据盛创公司提交的证据显示，2017年12月5日，盛创公司的代理人与科佳制品厂的店铺客服进行了对话，科佳制品厂客服发送了一张与涉案专利基本一致的图片给盛创公司代理人，并说：“这别人有专利，你们线下卖还可以，线上卖的话小心点哦……”。

科佳制品厂对于上述事实予以确认，但认为盛创公司是定制行为，不构成侵权。

本案被诉产品是一左右对称的鞋带，将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者均为左右对称的鞋带，整体呈“H”形，左右两端为向外弧形鼓起的月牙状，中间为连接细长条，长条中间向上下弧形鼓起，鼓起的中部有椭圆形。

经比对，盛创公司认为两者构成相同，科佳制品厂认为两者基本一致，但科佳制品厂是按照盛创公司的要求做的，属定制承揽关系，故不构成侵权。

盛创公司提交了如下证据证明其维权开支费用：1.广东省广州市广州公证处向盛创公司开具了两张公证费发票，金额共2200元；

2.快印公司开具了照片打印费发票，金额为73元；

3.律师费发票，金额为20000元。

盛创公司没有证据证实其因案涉侵权行为受到的经济损失或科佳制品厂因侵权行为获利数额的证据，请求法院在法定赔偿的范围内进行酌定。

另查明，专利权人罗媛在庭审中明确其授权盛创公司进行诉讼并享有获得诉讼赔偿的权利。

再查明，科佳制品厂系个体工商户，注册日期2010年6月24日，经营范围包括：产销硅胶制品、电子产品、硅胶材料。

一审法院认为：盛创公司是涉案外观设计专利独占实施权人，该专利权利目前处于有效状态，受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

关于案涉被诉侵权产品是否为科佳制品厂制造、销售、许诺销售的问题。

首先，根据前述认定的事实，公证书中记载盛创公司代理人通过网上与科佳制品厂客服进行沟通，盛创公司付款后，科佳制品厂制造并销售了被诉侵权产品给盛创公司。

且科佳制品厂对此亦无异议，只认为是接受盛创公司定制，不构成侵权。

结合科佳制品厂的经营范围，一审法院认定科佳制品厂制造、销售了被诉侵权产品。

至于盛创公司对科佳制品厂许诺销售被诉产品的指控，证据不足，一审法院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

两者进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

一般而言，在进行外观设计的侵权比对时，需要比对各视图以确定产品的整体外观设计要点，以整体观察、综合判断为原则。

本案中，经比对，被诉侵权设计和涉案专利设计均为左右对称的鞋带，整体呈“H”形，两者无差异，且科佳制品厂对此亦无异议，故被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

科佳制品厂未经许可，制造、销售专利产品，侵害了盛创公司享有的专利权利，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

科佳制品厂称盛创公司是定制行为，不构成侵权。

一审法院认为，根据双方的聊天记录可知，科佳制品厂明知是涉案专利，其仍然制造并销售被诉侵权产品给盛创公司。

因此，一审法院对于科佳制品厂的该抗辩意见不予采纳。

在聊天记录中显示，科佳制品厂制造被诉侵权产品需要开模，因此，盛创公司诉请科佳制品厂销毁专用模具，有事实依据，一审法院予以支持。

关于盛创公司诉请销毁宣传资料，但盛创公司未提交证据证明，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据本案涉案专利的类别和专利产品的知名度、侵权行为的性质、规模和情节，以及盛创公司为本案维权的合理支出，一审法院酌情确定科佳制品厂赔偿经济损失及合理开支费用共15000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市东坑科佳硅胶制品厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害专利号为ＺＬ20153037××××.2、名称为“鞋带”的外观设计专利权产品的行为，并销毁制造该产品的专用模具；

二、东莞市东坑科佳硅胶制品厂自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿广州盛创文化发展有限公司经济损失及合理开支共15000元；

三、驳回广州盛创文化发展有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4662元，由广州盛创文化发展有限公司负担4000元，东莞市东坑科佳硅胶制品厂负担662元。

本院二审期间，盛创公司向本院提交（2019）粤73民初313号案起诉状及该案微信聊天记录及对账单等证据，拟证明其在该案起诉的被告在该案中主张被诉产品来源于科佳制品厂，故科佳制品厂被诉行为规模大，被诉行为并非如其所说仅限于本案的取证行为。

对该证据，科佳制品厂对其真实性、合法性与关联性均不确认。

因科佳制品厂并未参加该案诉讼，相关证据也并非科佳制品厂提供，在无法核对原件且缺乏相关生效裁判予以认定的情况下，本院对以上证据不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.一审程序是否不当；

2.科佳制品厂是否构成侵权。

关于一审程序问题。

科佳制品厂称，其在一审中多次请求追加下订单的淘宝客户为本案被告或第三人，均被一审法院拒绝，构成程序违法。

经查，科佳制品厂在一审中要求追加的淘宝客户，实则盛创公司委托实施公证购买取证行为的代理人。

科佳制品厂申请追加其为第三人的理由，仅系想证明被诉产品是否按其要求定制而已。

因此本案并不存在独立于双方当事人之外的第三人，科佳制品厂所谓追加第三人的申请明显不成立，一审法院不予追加并无不当。

科佳制品厂关于一审程序严重违法的上诉理由于法无据，本院不予支持。

关于科佳制品厂是否构成侵权的问题。

科佳制品厂上诉认为，其是依据盛创公司的委托代理人的定制要求而生产的，除此之外，其并未生产、销售被诉产品，因此主张不侵权。

经查，（2017）粤广南方第090130号公证书记载，盛创公司代理人2017年12月18日向科佳制品厂表达要买牛角鞋带，要求发链接时，科佳制品厂的回应是“还没做链接哦”“你直接告诉我尺寸就好了”，而并非询问具体牛角鞋带的图样；

结合双方在2017年12月5日关于产品的谈论，可以认定双方此前已就被诉产品的购买有过沟通，且科佳制品厂告诉盛创公司该产品“好卖的”；

盛创公司虽在确定购买后，对产品尺寸、颜色有所提及，但均系在科佳制品厂的要求下对现有规格做出的选择，而从未主动对产品形状做出具体要求。

此外，科佳制品厂还提醒盛创公司该产品有专利，让盛创公司销售时小心点，可见其明知被诉产品是侵权的。

综合前述情况，科佳制品厂显然对被诉产品的销售情况极度熟悉，其声称仅是在盛创公司的引诱下生产了公证购买的该批产品，与事实不符，本院不予支持。

盛创公司公证购买获取被诉产品，相关过程符合法律规定，并不存在违反诚实信用的情况，科佳制品厂声称属于陷阱取证不应采信，与事实不符，本院不予支持。

综上，科佳制品厂上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。

一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由东莞市东坑科佳硅胶制品厂负担。

本判决为终审判决。