宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民初592号原告：赵仕麟，男，1997年3月6日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵宏山，男，1975年7月20日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街雅安公寓6-2号。

经营者：李正中，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店(现字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆），经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景北街众一物流园10号。

经营者：李正中，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆，经营场所宁夏回族自治区银川市。

经营者：李正中，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

以上被告委托诉讼代理人：刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。

以上被告委托诉讼代理人：李愿愿，宁夏浩晟律师事务所律师。

被告：银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区永康北巷202号经营者：李正中，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

被告：李正中，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

原告赵仕麟与被告银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店（以下简称雅安店）、银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆（以下简称新派家常菜馆）、银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆侵害商标权纠纷一案，本院受理后，因雅安店于2013年2月注销，被告银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆名称有误，原告申请撤销对上述二被告的起诉，并追加李正中、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆为本案被告，合议庭评议后予以准许。

后本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，原告赵仕麟的委托诉讼代理人周宝英及赵宏山，被告新派家常菜馆经营者李正中及其委托代理人刘青、李愿愿，被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆（以下简称老字号李记老五酸菜刀削面馆）的经营者李正中、被告李正中到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

原告赵仕麟向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告商标侵权款36万元，主张至被告停止侵权之日；

本案诉讼费用由三被告承担。

事实和理由：“朱老五酸菜刀削面”作为银川市一家餐厅经营始于八十年代初，家族生意十分火爆。

2006年朱兴平作为家中排行老五将自家经营的“朱老五酸菜刀削面”向国家商标总局申请注册商标，于2010年1月7日核准并颁发了《商标注册证》，有效期为2010年1月7日-2020年1月6日。

2011年2月因家中老人需要照顾，暂时歇业，于2015年初又开始开店经营。

2016年因身体多病等原因将店转让与自家亲戚即原告经营，同时将其持有的注册号为第5669296号的“朱老五酸菜刀削面”的注册商标一并转让给原告。

原告在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，后经打听，银川市出现的60多家“朱老五酸菜刀削面”都是与本案被告李正中签订了加盟合同并经李正中授权所开，而其加盟合同、授权委托书及店面门口均使用了“朱老五酸菜刀削面”的注册商标的文字内容。

但被告银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆仅依法享有部分图文商标，并不是注册商标所有权人，其行为侵害了原告依法享有的商标权，为维护原告的合法权益，原告诉至法院。

被告新派家常菜馆、李正中、老字号李记朱老五酸菜刀削面馆辩称，1.本案被告主体不适格。

银川市兴庆区朱老五酸菜刀削面雅安店早已于2010年4月29日经银川市兴庆区工商行政管理局核准注销。

银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆早已于2016年10月20日经银川市兴庆区工商行政管理局核准变更为“银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店”。

原告2017年8月22日提起诉讼时，两被告已经不存在了。

另外，原告所诉“银川市兴庆区老字号老五酸菜刀削面馆”，少了“李记”二字，与该店铺在银川市兴庆区工商行政管理局登记的名称“银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆”不符。

根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定，起诉必须有明确的被告，本案缺乏“明确的被告”这一起诉条件，综上，本案被告主体不适格，应当依法驳回原告的诉讼请求。

2.原告赵仕麟不具有本案原告主体资格。

经被告在国家商标局查询，2017年2月7日，原告通过受让方式获得“朱老五酸菜刀削面”商标的商标专用权，即2017年2月7日之前，原告赵仕麟不是涉案商标的商标专用权人，无权对发生在2017年2月7日之前的侵害涉案商标权的行为提起诉讼或者主张其他权利，原告赵仕麟只有权对发生在2017年2月7日之后的，侵害“朱老五酸菜刀削面”商标的商标专用权行为提起诉讼，故原告赵仕麟不具有本案原告主体资格，应当依法驳回其诉讼请求。

3.本案商标“朱老五酸菜刀削面”已经丧失了商标该具有的显著性，为通用名称。

“朱老五酸菜刀削面”最早是由李正中、林春使用，他们将使用酸菜和猪肉等原料制作而成的刀削面叫为朱老五酸菜刀削面。

朱老五酸菜刀削面自创始以来，广为流传，凡是掌握这种做法的经营者，在其经营过程中都将店铺名称称为“朱老五酸菜刀削面”。

至今为止，宁夏及周边地区已经有一百多家朱老五酸菜刀削面等面馆。

可见，即使朱老五酸菜刀削面在创立初始具有一定的显著特征，但是长期以来市场的发展，形成目前众多主体共用这一名称的市场格局，当提及“朱老五酸菜刀削面”时，无论是普通消费者还是经营者想到的已经不是该刀削面的服务来源，而仅仅只是使用猪肉和酸菜等原料制作而成的刀削面。

朱老五酸菜刀削面的显著性逐渐弱化，已经不具有显著性，已经使朱老五酸菜刀削面不具有指示服务来源的作用。

根据我国《商标法》，商标必须具有区别商品和服务来源的标识作用，这也是商标与通用名称的最本质性的区别，而且，一个名称是商标还是通用名称并不是一成不变的，会随着时间、地域等条件的变化发生改变。

朱老五酸菜刀削面这一名称，因为众多的市场主体长时间的共同经营，该名称已经丧失了商标本应具有的显著特征，成为通用名称。

4、工商行政登记行为并非商标使用行为，工商登记后，是否按照工商登记，即营业执照核定的名称使用，要看实际的使用情况。

工商登记行为无法直接证明被告在具体使用过程使用了“朱老五酸菜刀削面”字样。

综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案，对本案事实，本院认定如下：经审理查明,朱兴平于2007年2月7日注册成立银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆，经营范围为中餐，经营方式为服务。

2010年1月7日，朱兴平获准在第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处；

自助餐厅；

餐厅（截止）”上注册了第5669296号商标“朱老五酸菜刀削面”，注册商标有效期自2010年1月7日至2020年1月6日。

该注册商标在银川有一定的知名度。

2011年2月6日，朱兴平将银川市兴庆区麒麟朱老五酸菜刀削面馆注销。

2015年2月6日朱兴平注册成立银川市西夏区朱老五酸菜刀削面馆西花园店经营至今。

2016年6月16日朱兴平与原告签订《转让注册商标协议书》约定，朱兴平将在国家工商总局商标局注册的第5669296号（商标注册类别为43类，核准使用商品见注册证）商标转让给原告赵仕麟，2017年1月20日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给原告出具商标转让证明。

朱兴平在经营过程中发现银川出现了越来越多的“朱老五酸菜刀削面”的加盟店，均未经过朱兴平的授权，其中也包括本案被告。

为维护其权益，朱兴平于2016年9月向宁夏回族自治区工商局进行举报。

银川市市场监督管理局开展了“朱老五”注册商标专用权保护整治工作，发现李正中经营的永康北巷“李记朱老五酸菜刀削面店”门头上标注“朱老五”图案，店内墙上朱老五酸菜刀削面加盟热线和菜单上标有“朱老五价目表”字样，李正中经营的银川市兴庆区新派家常菜馆使用“朱老五”注册商标作门头。

另查明，2007年11月2日，李正中在银川市兴庆区永康北巷202号注册银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面，经营范围为面食制售，该个体工商户注销后，李正中又于2013年8月26日，在同一地址注册经营银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面，经营范围为面食服务。

2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆。

2009年，李正中注册成立银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店，经营范围为面食制售，2010年4月29日核准注销。

2013年8月25日，李正中注册成立银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆，经营范围为面食餐饮，2016年10月20日将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店。

2017年5月8日，李正中、林春对原告享有的第5669296号“朱老五酸菜刀削面”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，后经审理于2018年5月22日作出无效宣告请求裁定书，裁定：争议商标予以维持，同时在查明事实部分认定争议商标由朱兴平于2006年10月19日向商标局提出注册申请。

再查明，2018年5月28日朱兴平与赵仕麟签订《补充协议》约定，自双方签订《转让注册商标协议书》之日，朱兴平享有专有权的第5669296号注册商标的权利和义务也一并转让与乙方，其权利包括对侵犯该商标行为的追诉权；

朱兴平同意并授权赵仕麟依法追诉尚未转让该注册商标前发生的第三方商标侵权行为的民事赔偿责任，对赵仕麟已于2017年8月起诉至银川市中级人民法院的5起商标侵权案件依法予以追认。

本院认为，本案争议焦点问题有以下两个，其一是原告主体是否适格；

其二，被告是否侵害了原告的商标权。

关于原告的主体是否适格的问题。

结合《中华人民共和国商标法》第六十条规定，可以确认在侵害商标权案件中，商标权利人及利害关系人可以向人民法院提起诉讼。

本案原告与涉案商标的注册人朱兴平签订协议受让涉案争议商标，并取得国家商标总局核发的第5669296号注册商标转让证明，系涉案争议商标的权利人，其有权就是否侵害涉案商标权提起诉讼，虽然被告称其行为是否构成侵权均发生在原告受让涉案商标权利之前，但涉案的起诉经过原商标权人的追认和许可，综上，原告提起涉案起诉主体适格。

关于被告是否侵害了原告商标权的问题。

本案中涉及商标核定使用服务项目为第43类服务即“饭店；

餐馆；

自助餐厅；

供膳寄宿处；

自助餐厅；

餐厅（截止）。

本案被控侵权的服务是餐馆，与原告该注册商标核定使用的服务属于同类。

原告注册商标为文字“朱老五酸菜刀削面”，涉案被控侵权餐馆新派家常菜馆、老字号李记老五酸菜刀削面馆均将与原告注册商标相同的文字“朱老五”在门头中、菜单中突出使用，上述文字相同，且服务属于同类，足以使相关公众产生混淆，误认，因此新派家常菜馆、李正中、老字号李记老五酸菜刀削面馆的上述行为，符合商标侵权行为的构成要件，侵犯了原告的注册商标专用权。

银川市兴庆区李记朱老五酸菜刀削面雅安店于2009年注册成立，2010年4月29日核准注销，距原告起诉时已超过诉讼时效，且原告提交的证据不能充分证实雅安店的经营者在该店铺注销后继续在该店铺的经营过程中使用“朱老五”商标，故对原告针对被告李正中经营该店铺的诉讼请求，本院不予支持。

被告老字号李记老五酸菜刀削面馆主张其有在先使用权，但李正中最早使用“朱老五酸菜刀削面”注册商标是在2007年，朱兴平申请注册商标在2006年，李正中使用涉案商标在朱兴平申请注册之后使用，且李正中没有提交证据证实其使用该商标产生一定影响，故对被告的该辩解意见，本院不予采纳。

关于赔偿数额如何确定的问题。

原告没有提交证据证实其应被告侵权行为给其造成的损失，也没有提交证实侵权人因侵权行为获得的利益，本院结合被告使用商标的时间等因素酌情判决新派家常菜馆、老字号李记老五酸菜刀削面馆共向原告赔偿10万元。

因新派家常菜馆已经将名称变更为银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店，故新派家常菜馆承担的责任应由银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店承担。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条之规定，判决如下：一、被告银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号为银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆）、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵仕麟损失10万元；

三、驳回原告赵仕麟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6700元，由被告银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店（原字号银川市兴庆区新派朱老五家常菜馆银川兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面物流园店）、银川市兴庆区老字号李记老五酸菜刀削面馆负担2680元，原告赵仕麟负担4020元。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。

审判长　　李山山审判员　　张旭霞审判员　　任朝霞二〇一九年四月三十日书记员　　陈丽霞附：相关法律条文《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

第四条商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。