浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1649号 原告：赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地：福建省厦门市思明区鹭江道8号国际银行大厦7层C单元。

法定代表人：赖三金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔振霞，北京恒都（泉州）律师事务所律师。

被告：陆金娜，女，汉族，1984年2月6日出生，系已注销的宁波市江北区喜芒芒再芒饮品店经营者，现住浙江省宁波市海曙区。

原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金公司）与被告宁波市江北区喜芒芒再芒饮品店（以下简称喜芒芒饮品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后,依法适用普通程序组成合议庭审理此案。

由于个体工商户喜芒芒饮品店在立案后庭审前注销，原告申请变更本案被告为喜芒芒饮品店经营者陆金娜，本院依法予以准许。

2019年3月13日，本院依法对本案进行了公开开庭审理。

原告的委托诉讼代理人崔振霞到庭参加诉讼，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告赖三金公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失5万元（含原告为制止侵权行为所发生的合理费用）；

3.判令被告在《宁波日报》刊登声明，消除影响。

事实和理由：原告成立于2015年6月16日，主要从事各种甜品、饮品的制作与销售。

原告2015年12月4日向国家商标局提出申请，2017年1月14日，原告获准注册了第18516190号“泰芒了”商标，核定服务项目为第43类“流动饮食供应、茶馆、咖啡馆”等，有效期至2027年1月13日。

被告未经原告许可，擅自在店铺牌匾、店内产品标牌、冷饮产品及宣传彩页上使用“泰芒了”标识，上述行为构成商标侵权，故原告诉致本院，请求判如所请。

被告未到庭参与庭审亦未发表书面答辩意见。

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未到庭亦未提交书面质证意见，视为放弃相应的质证权利，对原告提交的证据本院认定如下： 原告提交了商标注册证书、律师函及快递面单、公证证明证据用以证明其诉称理由，经与原件核对及快递单号查询，本院对原告提交的上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告赖三金公司成立于2015年6月16日，注册资本300万元。

原告系第18516190号“泰芒了”商标权人，该商标核定使用商品为第43类，核定服务项目为第43类“流动饮食供应、茶馆、咖啡馆”等，有效期至2027年1月13日。

喜芒芒饮品店成立于2018年5月8日，系个体工商户，经营者为陆金娜，经营范围包括餐饮服务、自制饮品销售，经查，喜芒芒饮品店于2018年10月8日注销。

2018年7月2日，福建省厦门市鹭江公证处出具了《电子数据保管函》，对一段通过公证云系统手机录像功能摄制的录像的保管情况进行了说明。

该段录像主要记载如下内容：对被告店铺进行拍摄，可见在喜芒芒饮品店店铺店招、饮料杯、员工服装及店内招贴上均突出使用了“泰芒了”标识。

随后，原告向喜芒芒饮品店通过邮政EMS快递了《律师函》一份，对其存在侵权行为的实施进行了告知。

经查，2018年7月8日，被告签收了上述EMS快递。

另查明，由于被告无法通过法院EMS专递送达起诉状副本、应诉通知书及传票等诉讼材料，本院工作人员依法赴喜芒芒饮品店现场了解情况，该店铺现场门头还在但已经没有实际经营。

再查明，原告为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。

本院认为，原告依法享有第18516190号“泰芒了”注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

结合原告诉讼请求，本院归纳本案的焦点是：一、被告是否从事了被诉侵权行为；

二、被告行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害；

三如构成商标侵权则被告民事责任如何承担。

关于被告是否从事了被诉侵权行为，本院认为，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，原告提交的公证证据可以初步证明被告经营的店铺曾经实际经营且在店铺门头、店内招贴、饮料杯及员工服装位置突出使用了“泰芒了”标识，被告未到庭应诉及提交相反证据对上述事实予以反驳，本院基于民事诉讼法举证责任分配的一般原则，对被告从事了被诉侵权行为的事实予以认定。

关于被告行为是否构成商标侵权，本院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告主要经营方式为自制饮料的制作及销售，其与原告涉案注册商标核定使用商品类别属相同商品，其在店招等位置突出使用的“泰芒了”标识与原告涉案注册商标相比并无明显区别，被告对被诉侵权标识的使用易导致消费者与原告的注册商标产生误认，由此对涉案商品的来源产生混淆，因此本院认为，可以认定被诉侵权标识与原告涉案注册商标构成相同。

被告未经原告许可，擅自在与原告涉案注册商标核定使用商品类别相同的商品上使用与原告涉案注册商标相同的被诉侵权标识并销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权。

关于被告民事责任承担方式，本院认为，被告行为侵犯了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于被告的赔偿金额，鉴于在本案中被告因侵权行为所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，且原告并未提交涉案注册商标知名度证据，故本院综合考虑被告的经营范围和时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素依法酌定赔偿额。

至于原告提出的被告在相应报刊上刊登声明以消除影响的诉讼请求，由于本案商标侵权涉及的仅为财产权利，本院对原告提出的该项诉讼请求依法不予支持。

综上，原告的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二、三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下： 一、被告陆金娜立即停止侵害原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司享有的18516190号“泰芒了”注册商标专用权的行为；

二、被告陆金娜于本判决生效之日起十日内赔偿原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司经济损失及合理费用12000元；

三、驳回原告赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费1050元，由原赖三金（厦门）餐饮管理有限公司负担399元，被告陆金娜负担651元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　邓梦甜 人民陪审员　　姚亚琴 人民陪审员　　王志妃 二〇一九年四月十五日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 适用法律： 一、《中华人民共和国民法总则》 第五十六条第一款个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担；

无法区分的，以家庭财产承担。

第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（八）赔偿损失；

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第一款商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条第一款商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

五、《最高人民法院关于适用的解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。