南昌铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2018）赣71民初158号 原告：北京怡然居客科技发展有限公司，住所地：北京市海淀区八里庄路**院**楼**926，统一社会信用代码：×××91Ｇ。

法定代表人：代建宁，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程电飞，江西中山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘孝敏，江西中山律师事务所律师。

被告：江西搜房不动产经纪有限公司，，住所地：江西省南昌市红谷滩新区怡园路**名门世家****（第**）统一社会信用代码：×××422。

法定代表人：万小云，系该公司执行董事。

被告：江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司，住所地：江西，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和北大道**丰和新城北苑**商铺**代码：×××Ｂ1Ｔ。

法定代表人：万小云，系该公司执行董事。

被告：万小云，男，汉族，1979年11月5日生，住江西省南昌市东湖区。

以上三被告共同委托诉讼代理人：张元闽，北京中银（南昌）律师事务所律师。

原告北京怡然居客科技发展有限公司（以下简称怡然公司）与被告江西搜房不动产经纪有限公司（原名称为：江西搜房房天下信息咨询有限公司，以下简称经纪公司）、江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司（以下简称管理公司）、万小云侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

怡然公司的委托诉讼代理人程电飞、刘孝敏，万小云及三被告的共同委托诉讼代理人张元闽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

怡然公司诉讼请求：一、判令三被告立即停止对怡然公司“房天下”商标专用权的侵害，立即停止在企业名称中使用“房天下”文字，立即停止在（包括但不限于）网站、微博、微信、或其他社交媒体、合同、宣传材料、业务人员名片等地方使用“房天下”文字，拆除相关的全部标识；

二、判令三被告赔偿经济损失300万元；

三、判令三被告赔礼道歉，并在《法制日报》或《人民法院报》，以及发布侵权信息的网站、微博、微信或者其他媒体上连续刊登消除影响的声明，不得少于30日；

四、判令三被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、“房天下”的商标及字号在中国内地经过多年经营，已具有了很高的知名度和广泛的影响力。

怡然公司在“商品房销售、不动产管理”等一系列服务上享有“房天下”注册商标专用权。

原告是纽交所上市公司房天下控股有限公司的旗下公司，是“房天下”网（域名：fang.com）的经营参与者。

2015年8月28日，国家商标局核准了原告申请注册的商标“房天下”（36类,第14713268号），核定使用的服务为：保险业务、金融业务、不动产（出租、代理、经纪、估价、管理）业务、办公室出租、商品房销售、经纪、担保等项目，有效期至2025年8月27日，该商标目前处于有效法律状态。

房天下作为中国内地首屈一指的房地产互联网行业，其“房天下”的商标及字号经过长期、持续的使用，已经具有很高的知名度和广泛的影响力，本身蕴含了巨大的商业价值和市场声誉，原告的商标许可亦价格不菲。

二、三被告在未经原告许可、明知不具有商标使用权的情况下，擅自使用“房天下”的商标作为企业名称经营房地产业务，严重侵害了原告的注册商标专用权，并属于恶意侵权。

此外，经纪公司和管理公司在其企业名称及对外宣传中、万小云在其拓展相关业务过程中，使用“房天下”文字误导消费者，构成对原告的不正当竞争。

万小云开办的另一公司曾通过北京存房房地产经纪有限公司（以下简称：北京存房公司）加盟房天下旗下，但在2017年7月3日、2018年3月27日却分别向工商部门登记注册含有房天下名称的公司。

（经纪公司成立于2017年7月3日，主营业务为房地产经纪服务、房地产信息咨询、房地产价格评估等。

管理公司成立于2018年3月27日，主营业务为房地产租赁经营、家政服务、物业管理、房地产信息咨询等。

） 经纪公司和管理公司成立于“房天下”商标注册之后且与原告属于同一行业。

两被告在未经原告许可的情况下将“房天下”文字登记为自己的企业名称，擅自在门店使用与原告注册商标相同的“房天下”商标，擅自在“智联招聘”、“前程无忧”、“南昌地宝网”、“南昌赶集网”这四个网站中盗用房天下控股的简介、图片及其他相关信息进行虚假宣传、营销并发布招聘信息。

经纪公司和管理公司的法定代表人、被告三万小云明知侵权的情况下，还在其微信朋友圈内冒用“房天下”公司的名义发布加盟信息，发展加盟商。

三被告的行为都明显属于恶意侵权。

《中华人民共和国商标法》第57条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。

” 综上，三被告的行为极易使消费者在消费时误将原被告提供的服务相混淆，严重侵犯了原告公司的合法权益，构成侵犯注册商标专用权，并属于恶意侵权。

三被告在其企业名称及对外宣传中使用“房天下”文字误导消费者,构成对原告的不正当竞争。

三、三被告恶意侵犯原告的注册商标专用权，对原告构成不正当竞争，应当依法承担民事责任，包括赔礼道歉、消除影响以及赔偿原告的全部损失。

《中华人民共和国商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”三被告的行为严重侵害了原告的合法权益，依法应当承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。

并且，参照原告曾与其它公司签订的关于“房天下”商标许可使用的相关协议，原告依法向恶意侵权的三被告主张赔偿300万元。

为维护原告的合法权益，原告现依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向本院提起民事诉讼，望判如所请。

本案审理期间，怡然公司变更其诉请主张为，三被告的行为同时侵害了其另一商标“房天下Fang.com”(第36类，20222630号，注册日期2017年9月21日，有效期至2027年9月20日)的商标专用权，且构成不正当竞争。

三被告答辩称：1、答辩人不存在侵犯案涉商标权事实，也不存在不正当竞争行为；

2、答辩人是以房地产经纪、租赁等业务为主体的本土企业，在其成立、运营发展中都注重自身系统建设与规划，不存在侵权的主、客观需求；

3、“房天下”自身品牌在南昌形象负面，商誉不佳，对行业外的公众而言不具备知名度，致使答辩人亏损经营，其商标品牌价值效应值得商榷。

怡然公司的关联公司南昌存房房地产经纪有限公司（以下简称南昌存房公司）在南昌经营了2年，但亏损严重，目前已未在江西经营。

综上，请求驳回原告诉讼请求。

怡然公司为支持其主张的事实和请求，向本院提交了如下证据： 第一组证据：1、原告营业执照复印件及法定代表人身份证明；

2、三被告工商登记信息打印件、身份信息。

证明：原、被告的主体情况。

第二组证据：房天下的简介及获奖情况。

证明：原告是一家很有影响力的地产类公司。

第三组证据：第14713268、20222630号商标注册证。

证明：案涉商标的基本情况，且在有效期内。

第四组证据：2018年1月2日发给经纪公司《法务函》。

证明：原告未许可过经纪公司使用案涉商标，并要求其停止侵权。

第五组证据：1、（2017）赣洪城证内字第30928号公证书；

2、（2018）（2017）赣洪城证内字第30929号公证书；

3、（2018）赣洪城证内字第16690号公证书；

4、（2017）赣洪城证内字第30930号公证书。

证明：30928号（2017年12月26日）证明被告在网站上、招聘网上都使用了房天下的信息；

30929号（2017年12月26日）证明被告在微信、社交媒体上盗用房天下信息资料且直接使用了原告的商标；

30930号（2017年12月26日）证明经纪公司存在侵权事实；

16690号（2018年1月7日）证明被告金融大街店门外使用了搜房房天下以及“NFang.com”。

第六组证据：照片十张。

证明：被告在原告起诉后仍在侵权。

第七组证据：截图2张，证明被告的注册商标申请已被驳回。

第八组证据：《情况说明》1份，证明：怡然公司许可北京存房公司以及全资子公司在房地产经纪业务开展中非独占、非排他的使用其“房天下”商标，许可方式为普通许可。

第九组证据：网站及APP基本数据和排名、品牌所获荣誉、举办的大型活动、广告合同、广告投放。

证明：“房天下”品牌在房地产经纪行业中具有很高的知名度和广泛的影响力。

第十组证据：委托代理合同。

证明：合理开支情况。

三被告对怡然公司提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但我方认为万小云不应承担责任；

此外，经纪公司已经进行工商变更登记，企业名称已去除房天下字样，管理公司的工商变更登记也在申请中；

对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

简介系其单方制作，真实性无法核实；

获奖情况真实性、合法性不足。

主办机构的公信力无法认定，电子商业协会属于严重失信社会团体，已被停止活动。

中国移动通信联合会，在民政部社团名录中无法查找；

对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。

商标注册证上记载的商标与原告主张的不同；

对第四组证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，不能实现其证明目的；

对第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为网站上的内容并非我方自行制作的，而是原来在加盟北京存房公司的时候遗留下来的，域名也是原告方关联公司的，控制权不在我方。

加盟的时候本案两被告公司尚未成立，故以南昌凤凰地产顾问有限公司（以下简称：凤凰地产公司）的名义加盟。

对30929号公证书的关联性有异议，万小云是以公司法人代表的身份发布的，发布的时间都是在2017年12月底之前，是在加盟关系解除之前，之后我们都没有发布。

二被告到目前为止都未对外宣传过域名、公众号，只是万小云在微信的朋友圈中发布过，且是在加盟关系解除之前。

对16690号公证书的真实性、关联性有异议，我们不认可构成侵权及不正当竞争。

招牌是南昌存房公司在南昌经营不下去了之后遗留下来的店招，且上述店面都不存在了；

对第六组证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议。

该组证据无法证明拍照的具体时间。

房天下的店面早就不存在了，店招也是南昌存房公司留下来的，搜房房天下是我们的，但我方不认可构成侵权；

对第七组证据的关联性有异议，不能证明该商标申请是否已被驳回；

对第八组证据的真实性、合法性、关联性无异议；

对第九组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，数据及排名情况无其他证据佐证，广告都是2019年之后签订的，不能达到其证明目的；

对第十组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，仅有代理合同，无支付凭证及发票，且风险代理金额偏高。

三被告为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：经纪公司、管理公司营业执照副本、《房地产经纪机构备案申报表》一份。

证明：经纪公司、管理公司系经过合法登记注册，名称、经营范围与资质都经过审查批准。

第二组证据：《房天下加盟特许经营合同书》1份，《补充协议》（一）、（二）、（三）各1份。

证明：经纪公司、管理公司与原告关联公司北京存房公司存在过加盟特许关系，我方的宣传材料原告方是知情的。

第三组证据：南昌存房公司营业执照复印件、北京存房公司与南昌存房公司《关于禁止冒用“房天下”名义虚假宣传及发布招聘信息的声明》1份，北京存房公司致凤凰地产公司的《解约通知函》1份。

证明：原告关联公司北京存房公司对被告经营行为有不同看法并于2017年末提出解除加盟关系，南昌存房公司在南昌开展过房地产经纪业务。

第四组证据：《致英雄城房地产经纪人感谢信》1份。

证明：经纪公司从成立之=初与经营过程中致力于打造南昌本土房地产经济类企业，虽开始加盟了房天下公司，但并非其下属与分支及关联机构。

正因为如此触怒了原告方，导致最终解约。

第五组证据：《商标注册申请受理通知书》。

证明：被告已申请商标注册。

第六组证据：关于房天下的四张店面照片，证明：上述店面已经不存在了。

第七组证据：网页打印件1份。

证明：中国电子商务协会未经登记，属于非法团体。

第八组证据：《指定代表或者共同委托指定代理人授权委托书》、《企业名称预先核准申请书》及《企业名称预先核准通知书》。

证明：经纪公司在申请企业名称时，怡然公司的关联公司南昌存房公司是知情并同意的。

第九组证据：公司变更通知书及营业执照。

证明：经纪公司已变更名称，名称中不再有“房天下”字样。

怡然公司对三被告提交的证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，企业名称注册获得批准并不代表其不构成侵权；

对第二组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。

加盟协议是凤凰地产公司与北京存房公司签订的，协议没有允许其成立新的公司，或者以房天下冠名，也没有允许其在新的区域经营，被告的核准经营区域就是在红谷滩新区的特定地点；

对第三组证据的营业执照的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，与本案无关。

对声明和解约函的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，该声明和解约函恰恰证明被告未获得原告方许可；

对第四组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议，恰恰证明被告盗用了我方相关信息；

对第五组证据，该申请已被驳回；

对第六组证据，认可店面是一致的，但我们没去看近景；

对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。

该协会成立之时是合法的；

对第八组证据中的《指定代表或者共同委托指定代理人授权委托书》的真实性、合法性、关联性均有异议。

2017年5月21日凤凰地产公司、万小云和北京存房公司尚未签署加盟协议，南昌存房公司不可能许可万小云等人使用“房天下”冠名成立经纪公司；

对《企业名称预先核准申请书》真实性、合法性、关联性均有异议。

对《企业名称预先核准通知书》的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该材料恰恰证明万小云等人在2017年6月27日去办理的注册申请并没有南昌存房公司盖章和参与；

对第九组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，恰好证明被告知晓了自身存在侵权事实。

经庭审调查及各方举证、质证，本院对双方证据认证意见如下： 对怡然公司提交的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组、第七组、第九组证据，其真实性、合法性、关联性均符合要求，本院予以采纳。

关于第八组证据，本院于2019年4月8日要求怡然公司向本院提交其授权北京存房公司商标许可合同等文件加以佐证，但在本院指定的期限内，怡然公司并未向本院提交商标授权许可文件，故该组证据的真实性不足。

且该组证据与三被告提交的第八组证据相冲突，不能达到其证明目的，故对该组证据本院不予采信。

第十组证据的形式符合证据要求，至于其能否达到证明目的，本院将在说理部分加以阐述。

对三被告提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据的真实性、合法性、关联性符合证据要求，可以作为证据使用。

关于其证明目的的问题，本院将在说理部分予以说明；

第五组符合证据要求，可以作为证据使用。

第六组、第七组证据的真实性不足，本院不予采信。

第八组证据中的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《企业名称预先核准申请书》及《企业名称预先核准通知书》在怡然公司未提出相反证据的情况下，本院对该组证据亦予以认可。

第九组符合证据要求，本院予以采信。

依据在案证据及各方无争议的事实，本院认定案件事实如下： 2011年7月8日，怡然公司作为房天下控股有限公司旗下公司正式成立，经营范围为“……从事房地产经纪业务……”。

2015年8月28日，国家工商行政管理总局商标局在第36类核准怡然公司文字加域名组合商标，注册号为第14713268号，有效期至2025年8月27日，目前处于有效状态。

2017年9月21日，国家工商行政管理总局商标局在第36类核准怡然公司文字加域名组合商标，注册号为第20222630号，有效期至2027年9月20日，目前亦处于有效状态。

2015年4月7日，北京存房公司正式成立，经营范围为“从事房地产经纪业务……”。

2015年6月3日，南昌存房公司作为北京存房子公司正式成立，经营范围为“从事房地产经纪业务……”。

北京存房公司、南昌存房公司与怡然公司均为房天下控股有限公司（境外企业，注册地为开曼群岛）旗，注册地为开曼群岛div> 2017年5月21日，南昌存房公司在相关申请办理经纪公司名称预先核准、设立事项的填充式制式表格——《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《企业名称预先核准申请书》上加盖公章。

相应制式表格显示，南昌存房公司系作为申请人委托万小云代为办理经纪公司的名称预先核准、设立手续，但表格记载的投资人为包含万小云在内的5名自然人。

2017年6月26日，作为投资人之一的万小云作为全体投资人的受托人，向相关主管部门申请办理了经纪公司名称预先核准、设立事项。

2017年7月3日，经纪公司正式成立，注册资本为208万元，法定代表人为万小云，经营范围为“从事房地产经纪业务……”等，并向主管部门进行了房地产经纪机构备案登记。

2018年3月27日，管理公司正式成立，法定代表人为万小云，注册资本为800万元，经营范围为“房地产租赁经营……房地产信息咨询……”等。

2017年6月13日，北京存房公司与凤凰地产公司（系本案被告经纪公司、管理公司关联企业，法定代表人均为本案被告万小云）签订《房天下加盟特许经营合同书》（以下简称《加盟合同》），约定北京存房公司授权加盟方在红谷滩丰和新城二期商铺开立一家加盟店并从事特许经营业务。

该合同第1.2条约定，加盟方应在每一处使用“房天下”、“房天下Fang.com”、“Fang.com”的字样后，紧随北京存房公司特许商号或其他经甲方核准的字样。

《加盟合同》第2条就特许经营各项费用进行了约定，包括加盟费5000元/年、保证金10000元。

加盟管理费按月支付，金额为加盟方被授权使用“房天下”的商标、资源、系统等期间取得的全部收入的3%。

如加盟方当月全部收入低于60000元，则应支付2000元/月的最低月加盟费用。

同日，北京存房公司与凤凰地产公司签订《补充协议一》，约定对月加盟管理费的标准予以更改：在2017年8月31日前加盟方按当月全部收入的1.5%支付加盟管理费，如月收入低于60000元，则最低月加盟费为1000元。

同日，北京存房公司与凤凰地产公司签订《补充协议二》，双方约定：鉴于加盟方在签订《加盟合同》时为自然人，目前正在办理工商注册登记及房地产经纪备案手续，自《加盟合同》签订之日起至办理完毕工商注册登记、房地产经纪备案之日止：1、加盟方应在2个月内完成相关工商注册登记手续，完成登记后应以经工商行政管理机关核准注册的企业法人或其他经纪组织的名义，承继《加盟合同》中的全部权利和义务，并在取得营业执照后7个工作日内签署相应主体变更的补充协议；

2、在完成相关工商注册登记及房地产经纪备案手续之前，北京存房公司同意加盟方以其名义对外提供居间服务及签订居间服务合同。

同日，双方还签订了《补充协议三》，对《加盟合同》项下权证、金融服务事宜进行了约定。

2017年12月26日，南昌存房公司向江西省南昌市洪城公证处申请保全公证。

在公证员徐某及工作人员刘永清的监督下，南昌存房公司的委托代理人熊晶操作该处计算机在智联招聘、地宝网、赶集网界面中、地宝网dquo;江西搜房房天下信息咨询有限公司”，并对搜索出的相关网页予以实时打印并对公证全过程进行了光盘刻录。

2018年1月3日，该处出具（2017）赣洪城证内字第30928号公证书对上述证据保全的全程进行了公证。

2017年12月26日，南昌存房公司向江西省南昌市洪城公证处申请保全公证。

在公证员徐某及工作人员刘永清的监督下，南昌存房公司的委托代理人熊晶操作手机对万小云微信“个人相册”进行浏览。

该处对上述过程予以公证，获得截图图片打印件44张，光盘一张。

2018年1月3日，该处出具（2017）赣洪城证内字第30929号公证书对上述证据保全的全程进行了公证。

2017年12月26日，南昌存房公司向江西省南昌市洪城公证处申请保全公证。

在公证员徐某及工作人员刘永清的监督下，南昌存房公司的委托代理人熊晶操作手机查看手机中保存的照片“致英雄城房产经纪人感谢信”。

该处对熊晶查看照片的全程予以公证，获得截图图片打印件6张，光盘一张。

2018年1月3日，该处出具（2017）赣洪城证内字第30930号公证书对上述证据保全的全程进行了公证。

2017年12月27日，北京存房公司与南昌存房公司在《江南都市报》联合发布《关于禁止冒用“房天下”名义虚假宣传及发布招聘信息的声明》。

该《声明》否认除南昌存房公司外，在江西设立其他子公司或分公司；

禁止任何企业和个人未经授权以“房天下”名义进行宣传、营销、招聘活动。

同日，北京存房公司向凤凰地产公司发出《解约通知函》：鉴于凤凰地产公司法定代表人万小云私自注册信息公司开展房地产经纪业务并冒用“房天下”名义发展加盟商、虚假宣传及招聘，存在不正当竞争行为，违反《加盟合同》相关规定，故单方面解除《加盟合同》，自发出《解约通知函》之日起终止双方的特许经营合同关系。

2018年1月2日，怡然公司与北京存房公司联合向经纪公司发出《法务函》，认为经纪公司未经许可，将公司名称注册为“江西搜房房天下信息咨询有限公司”，擅自在门店使用与注册商标相同的“房天下”商标，擅自盗用房天下控股的简介、图片及其他相关信息进行虚假宣传、营销并发布招聘信息，严重侵害了怡然公司与北京存房公司的合法权益，构成侵害注册商标专用权及不正当竞争行为。

怡然公司与北京存房公司要求经纪公司：1、立即删除在公司任何网站、微博、微信或其他社交媒体、实体店面、合同、宣传材料、业务人员名片等的侵权内容；

2、书面承诺不再以任何形式侵害注册商标权利及合法权益。

2018年8月7日，怡然公司向江西省南昌市洪城公证处申请保全公证。

公证员李某及工作人员邓婷婷，对位于江西省南昌市红谷滩新区金融大街“搜房房天下不动产交易中心”的店面外观进行拍照，获得照片打印件4张，光盘一张。

2018年8月15日，该处出具（2018）赣洪城证内字第16690号公证书对上述证据保全的全程进行了公证。

另查明，2017年12月12日，经纪公司向国家工商行政管理总局商标局申请对“NFang.com”商标进行注册。

后该申请被驳回。

再查明，2019年3月25日，经纪公司向南昌市红谷滩新区市场和质量监督管理局申请办理企业名称、注册资本等事项进行变更登记。

变更后的企业名称中未包含“房天下”字样。

本院认为，本案的争议焦点为：一、经纪公司在企业名称、店招、经营活动、对外宣传、发布招聘、广告信息中使用“房天下”字样及案涉商标，管理公司在企业名称中使用“房天下”的字样，以及万小云的行为是否侵害了怡然公司的注册商标专用权及构成不正当竞争？

二、如构成商标侵权及不正当竞争，三被告应如何承担侵权责任？

关于第一个争议焦点，怡然公司依法享有案涉第14713268号、第20222630号注册商标专用权，未经许可，在相同或相似商品或服务上使用与案涉商标相同或近似的标识，属于侵害商标专用权的侵权行为。

未经许可，将案涉商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争。

对经纪公司、管理公司、万小云的各自行为是否构成商标侵权及不正当竞争，本院评述如下： 1、关于经纪公司在店招、经营活动、对外宣传、招聘信息发布、广告信息中使用案涉商标的行为是否侵害怡然公司的注册商标专用权的问题。

本院认为，判定经纪公司是否构成商标侵权，关键在于认定经纪公司是否有权使用案涉商标。

而本案中判断经纪公司是否有权使用案涉商标的核心争议在于经纪公司是否是北京存房公司的加盟商；

北京存房公司是否有权许可经纪公司在经营服务中使用案涉商标。

本案审理期间，三被告已向本院提交《加盟合同》及补充协议，且《加盟合同》补充协议（二）中有关于加盟方签订协议时为自然人，需要在2个月内完成企业工商注册登记后，再以企业名义加盟，并以加盟方名义对外提供房地产经纪服务的约定。

该补充协议内容系合同的特别约定，且与主合同及补充协议记载的加盟主体为凤凰地产公司的内容相冲突。

再依据三被告提供的2017年5月21日，南昌存房公司加盖公章的《指定代表或者共同委托指定代理人授权委托书》、《企业名称预先核准申请书》二份证据，可以证明作为怡然公司关联公司的南昌存房公司知晓并认可万小云申请注册成立经纪公司。

由此，本案存在经纪公司系真实加盟商，其在经营活动中使用案涉商标系基于《加盟合同》中北京存房公司的授权的可能。

根据前已查明的事实，首先，北京存房公司与怡然公司均为房天下控股有限公司的旗下公司，怡然公司向本院提交的相关材料对此均予认可，即北京存房公司与怡然公司为关联公司。

其次，怡然公司向本院提交的《情况说明》显示，其对北京存房公司授权许可使用案涉商标的方式为普通许可。

但根据本院查明的事实，在北京存房与加盟方签订的《加盟合同》中，北京存房公司许可并要求加盟企业在加盟期内使用“房天下xx分行加盟店”商号，以及“房天下”、“”、“Fang.com”、“”等商标标识，且要求加盟企业应以自身名义对外提供房地产经纪业务。

由此可见，北京存房公司对案涉商标权的使用并非依商标专用权人普通授权许可的方式获得。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，、地域和以约定的方式标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

而在本案中，北京存房公司在自身使用怡然公司商标的同时，再行转授权给其加盟商使用案涉商标，且客观上北京存房公司及其子公司也存在其他自行使用、对外授权使用案涉商标的情形，这些都显然与怡然公司主张的其对北京存房公司就案涉商标系普通授权许可方式不符。

怡然公司仅以其与关联公司北京存房公司一并出具的《情况说明》，主张其对北京存房公司的商标授权许可为普通许可，明显与事实不符。

本案中，怡然公司虽为涉案商标的商标专用权人，但客观上，其关联公司（包含北京存房公司、南昌存房公司）均存在大量使用和对外许可使用涉案商标的情形，其关联公司使用涉案商标的行为系以商标权共同权利人的形式体现。

在案证据可以证实，经纪公司在经营活动中使用商标系因与案外人之间的特许经营法律关系引发，且另案特许经营纠纷尚未经法院审理并作出生效判决。

本案就经纪公司的侵害商标权判定，要么应以另案特许经营纠纷判定为前提；

要么应在北京存房公司作为共同侵权被告参与诉讼的前提下，于本案中一并查明案涉特许经营法律关系主体，以及北京存房公司是否有权对外许可使用案涉商标。

本案审理期间，本院曾责令怡然公司向法院提交其与北京存房公司的商标许可使用合同，或者其母公司就旗下关联公司之间使用案涉商标的章程、协议备查，但怡然公司未予提交。

本院亦依法向怡然公司进行了释明，要求其追加北京存房公司作为本案被告参加诉讼，但怡然公司明确予以拒绝。

相关诉讼风险应由怡然公司自担。

综上，鉴于经纪公司已举证证明：以关联公司凤凰地产公司名义，存在与怡然公司的关联公司北京存房之间的《加盟合同》关系；

《加盟合同》补充协议特别约定：签署合同时加盟方为自然人，需待另行注册公司后以新注册公司加盟；

加盟方可以使用案涉商标。

在怡然公司拒不提交足以认定其与北京存房公司之间就案涉商标使用及相关权益约定的证据，拒绝追加北京存房公司作为本案被告的情形下，其关于经纪公司在店招、经营活动、对外宣传、招聘信息发布、广告信息中使用案涉商标的行为，构成商标侵权的主张证据不足，本院不予支持。

至于怡然公司所称在加盟关系解除之后经纪公司继续使用案涉商标构成侵权的主张，本院认为，北京存房公司向加盟方发出的《解约通知函》系单方行使解除权，该行为的效力应在特许经营法律关系中加以评判。

而本案的法律关系为商标侵权及不正当竞争，在相关案外人未参与本案诉讼的情况下，涉及案外人的特许经营合同是否解除，与本案审理无关。

怡然公司可在其关联公司通过另讼，并由法院生效判决确认特许经营合同单方解除有效后，再依法另行起诉寻求权利救济。

2、关于管理公司是否构成商标侵权的问题。

本院认为，从已查明的事实来看，管理公司除在企业字号中使用“房天下”字样之外，怡然公司并未举证证明，管理公司在其他经营活动中，存在使用案涉商标的商标侵权行为。

因此，怡然公司关于管理公司存在商标侵权的主张本院不予支持。

3、关于经纪公司、管理公司在企业名称中使用“房天下”字样是否构成不正当竞争的问题，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”另，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

结合上述规定，由于经纪公司、管理公司所属行业及其经营范围均与注册商标核定使用的服务范围存在紧密联系，其使用“房天下”作为企业字号，客观上会淡化案涉商标，并足以使相关公众产生误认，将两者混淆为同一市场主体，进而损害案涉商标专用权人及关联方的合法权益，构成不正当竞争。

经纪公司主张其注册企业名称得到了南昌存房公司的授权认可，因南昌存房公司并非案涉商标的商标专用权人，即使南昌存房公司可能得到了怡然公司的商标使用许可，但将他人注册商标作为企业名称中的字号使用应由不正当竞争法调整，不是普通的商标性使用，其相关抗辩主张不能成立。

4、关于万小云个人是否构成侵权及应否承担责任的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条第一款之规定:“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；

公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

”万小云作为本案经纪公司、管理公司的发起人、股东，为公司选定字号并完成设立，由此造成的侵权后果应由公司承担。

至于怡然公司主张的万小云其他的行为，均系万小云作为公司法定代表人的职务行为，其行为后果亦应由公司负担。

综上，怡然公司要求万小云个人承担侵权赔偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，《中华人民共和国反正正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

庭审中，本院明确要求怡然公司说明300万元损失赔偿额的依据，其表示适用法定赔偿由本院酌定。

因此，在怡然公司未举证实际受损情况及经纪公司、管理公司实际获利情况的基础上，结合以下因素：当事人的过错程度、不正当竞争行为持续的时间、不正当竞争行为的性质、不正当竞争行为的后果、案涉商标的知名度及怡然公司因维权支付的费用等，本院酌定经纪公司、管理公司各承担3万元的侵权赔偿。

关于怡然公司要求三被告赔礼道歉并在《法制日报》或《人民法院报》以及其他相关媒体上刊登声明消除影响的诉请。

本院认为，因怡然公司未向本院举证证明其商誉因被告的侵权行为受到何种程度的贬损，故对其要求发布声明消除影响的诉请本院不予支持。

综上，本院认为，经纪公司、管理公司在企业名称中使用“房天下”字样构成不正当竞争行为，应承担相应侵权责任。

因经纪公司在本案审理期间已经办理企业名称变更，删除了“房天下”字样，侵权已实际停止，故本院不再就怡然公司的相应诉请予以裁判。

怡然公司关于停止侵权、赔偿损失、支付合理开支的诉讼请求部分成立，本院予以支持。

但，怡然公司主张的侵权损失证据不足，本院依法予以酌减。

怡然公司的其他诉请无事实和法律基础，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十二条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）、第（三）、第（四）项、第十七条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司立即停止使用“江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司”企业名称，并于本判决生效之日起三十日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得带有“房天下”字样；

二、被告江西搜房不动产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京怡然居客科技发展有限公司经济损失及合理开支30000元；

三、被告江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京怡然居客科技发展有限公司经济损失及合理开支30000元；

四、驳回原告北京怡然居客科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元（原告已预交），由原告北京怡然居客科技发展有限公司负担20000元，被告江西搜房不动产经纪有限公司、江西搜房房天下不动产租赁管理有限公司共同负担10800元（于履行本判决给付义务时径付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。