浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4605号 原告：何文波，男，1963年9月29日出生，汉族，住广东省中山市。

委托诉讼代理人：谢自安，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。

被告：宁波雪盈电器有限公司，住所地浙江省余姚市泗门镇万圣村**江西路**。

法定代表人：李瑾，董事长。

委托诉讼代理人：汪叶静，浙江阳明律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：张勇。

委托诉讼代理人：滕卫兴、王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

被告：宁波凌盛电器有限公司，住所地，住所地浙江省余姚市泗门镇工业园区四海大道**iv> 法定代表人：李国君，董事长。

委托诉讼代理人：汪叶静，浙江阳明律师事务所律师。

原告何文波与宁波雪盈电器有限公司（以下简称雪盈公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、宁波凌盛电器有限公司（以下简称凌盛公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月29日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案于2019年4月17日公开开庭，何文波的委托诉讼代理人谢自安、雪盈公司、凌盛公司的共同委托诉讼代理人汪叶静、淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

何文波提出如下诉讼请求：1.雪盈公司、淘宝公司、凌盛公司立即停止侵犯专利号为ＺＬ2017004××××.5外观设计专利，责令雪盈公司、凌盛公司立即停止制造、销售、许诺销售的侵权行为，销毁库存产品、生产模具和设备；

责令淘宝公司立即停止销售、许诺销售的侵权行为，删除涉案网页及侵权链接；

2.责令雪盈公司、凌盛公司与淘宝公司共同赔偿何文波的经济损失及因调查、制止侵权所支付合理费用共计人民币32万元；

3.本案的诉讼费用由雪盈公司、凌盛公司和淘宝公司承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，何文波明确针对雪盈公司、淘宝公司、凌盛公司停止侵权及销毁库存产品、生产模具和设备的诉讼请求在另案中进行主张，申请撤回第一项诉讼请求，本院经审查予以准许。

另，何文波申请撤回对淘宝公司的全部诉讼请求，本院经审查予以准许。

因何文波放弃了针对淘宝公司的诉讼请求，故本判决对淘宝公司的事实认定将作简要概括。

事实与理由如下：何文波于2017年2月20日就其新开发的结构设计产品向中国专利局申请了专利，该专利名称为“充气泵（XF1155）”，专利号为ＺＬ2017004××××.5，并获得中国专利局授权，于2017年7月11日公告，颁发专利证书。

何文波将具有上述专利外观设计的产品投放市场后，产生了良好的市场反应，专利产品得到了广大消费者的认可。

何文波在市场调查中发现雪盈公司通过网通过淘宝网上的“双卫士汽车用品店”公然销售、许诺销售侵犯何文波专利权的侵权产品，淘宝公司为雪盈公司提供销售平台，共同侵犯何文波专利权。

何文波对侵权网页和侵权实物进行了证据保全公证，在公证的产品中附有说明书，说明书中记载的生产商为雪盈公司和凌盛公司。

雪盈公司、淘宝公司、凌盛公司的行为冲击了何文波的销售市场，给何文波造成了巨大了经济损失。

雪盈公司、凌盛公司共同答辩称：1.涉案产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权；

2.何文波提出的赔偿额没有事实和法律依据，明显不合理，何文波没有证据证明其因侵权行为造成的损失。

雪盈公司的经营范围不是专业生产气泵的企业，获利较少；

凌盛公司无实际生产销售，为了联系方便才留了公司名称和电话，也未实际获利。

故请求驳回何文波的全部诉讼请求。

被告淘宝公司辩称，淘宝公司为网络交易平台，并非涉诉商品经营者，应由商家自行承担责任。

淘宝公司在何文波起诉前并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错，淘宝公司在事前已经尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施，不应承担侵权责任。

故请求驳回何文波的全部诉讼请求。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 何文波系专利号为ＺＬ2017004××××.5、专利名称为“充气泵（XF1155）”的外观设计专利权利人，该专利申请日为2017年2月20日，授权公告日2017年7月11日,简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的整体造型，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

该专利目前为有效状态。

国家知识产权局于2017年8月25日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

何文波向广东省中山市香山公证处申请保全证据公证，该公证处为此出具（2018）粤中香山第838、841、844号公证书，载明：2018年5月7日，何文波的委托代理人在公证人员见证下，在淘宝网（××）主页搜索“双卫士汽车用品店”，点击进入“双卫士汽车用品店”店铺后，查询店铺经营者信息，显示店铺实际经营者为雪盈公司，返回店铺页面，点击链接进入“双卫士无线车载充气泵汽车用打气泵小轿车电动便携式轮胎加气泵”商品页面，页面显示单价人民币129-369元，累计评论702，交易成功115，库存7727件。

随后，何文波的委托代理人以在线支付的方式购买了上述商品中型号为“数显无线双锂电池续航工具箱版”的产品2件，支付货款人民币738元，网上订单编号为156162045974523205。

2018年5月10日，公证人员签收了快递单号为493024032052的中通快递并拆封，对快递包裹内物品拍照后封存。

同日，何文波的委托代理人在公证人员见证下，进入淘宝网，对订单编号为156162045974523205的交易进行了确认收货操作。

（2018）粤中香山第841号公证书对应的公证实物，经庭审中现场拆封，内有充气泵2个，说明书1份，收据1张，说明书最后一页中标有“制造商：宁波雪盈电器有限公司、宁波凌盛电器有限公司”，收据盖有凌盛公司的公章，雪盈公司认可该产品系其生产，凌盛公司认可该产品系其销售。

经庭审比对，何文波主张被控侵权产品外观与涉案专利设计外观构成近似；

雪盈公司、凌盛公司主张被控侵权产品与外观设计专利在出气口的转接头、进气口分布、开关形状、握把防滑设计、转换头辅件、卡气孔、散热孔等处的设计存在区别，故二者不构成相同或近似设计；

淘宝公司认为两者构成近似。

另查明，雪盈公司成立于2014年8月11日，注册资本人民币189万元，经营范围家用电器及配件、塑料制品、汽车配件、汽车附件、车载充气泵、车载吸尘器、车载冰箱、五金工具、灯具的制造、加工；

充气补胎液的批发、零售；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

凌盛公司成立于1997年9月25日，注册资本人民币150万元，经营范围家用电器及配件、塑料制品、汽车配件、汽车附件、五金工具、灯具的制造、加工；

充气补胎液的批发、零售；

自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。

又查明，淘宝公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

被控侵权产品网页链接已被删除。

再查明，何文波为本案支出了公证费1230元。

上述事实，有专利证书、专利年费缴费凭证、专利权评价报告、公证书及公证实物等证据予以佐证。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

何文波作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

” 本院经审查后认为，何文波主张的涉案外观设计专利产品与被控侵权产品均为充气泵，属于相同种类的产品，经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利外观相同点在于：充气泵整体呈哑铃型，两端粗中间细，细部为长方形柱状握把，握把两侧各有一个近似长方形的颗粒状突起面，握把侧面有一个按钮，下端粗的部分为底座，底座为长方体形状，底座与握把间以斜坡过度，底座前后两面各设有一按钮，上端粗的部分类似手枪形状，并连接有充气圆管。

两者区别点在于：1.出气口的连接方式，授权外观设计的出气口设有转接头，被控侵权产品气管与出气口直接连接，未设置转接头；

2.进气口的位置，授权外观设计的进气口位置位于靠近顶部，被控侵权产品的进气口位于握把上方平面处；

3.开关的形状，授权外观设计开关的弧度较为明显，被控侵权产品开关无弧度；

4.气管卡扣位置不同，授权外观设计的气管卡扣位于顶部，被控侵权产品的气管卡扣位于右侧；

5.握把的设计。

授权外观设计握把上的透气孔分布以及防滑纹的设计与被控侵权产品略有不同；

6.握把上端连接处形状不同，授权外观设计握把上端连接处为折线形，被控侵权产品为直线型；

7.底座底部的设计，授权外观设计底座底部平整，被控侵权产品底座底部设有一个小孔。

根据前述司法解释中确定的判定标准，本院认为，被控侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，充气泵形状的局部细微变化不会引起其特别注意，二者在整体视觉效果上无实质性差异。

故应认定被控侵权设计与授权外观设计构成近似，即被控侵权产品落入了涉案专利权保护范围。

何文波指控雪盈公司、凌盛公司共同实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

本院认为，在案证据显示，侵权产品的说明书中标明制造商为雪盈公司和凌盛公司，因此两公司有向消费者作出其侵权产品系来源于其处的意思表示，对消费者而言，雪盈公司、凌盛公司即是产品的制造者，雪盈公司亦对其制造涉案产品予以认可。

何文波在雪盈公司经营的店铺中公证购买了侵权产品，凌盛公司为此出具了发票，结合全案证据，可以认定雪盈公司与凌盛公司共同实施了制造、销售侵权产品的行为。

凌盛公司辩称其无实际生产销售，为了联系方便才留了公司名称和电话，与查明的事实不符，本院不予采信。

另，雪盈公司还在其淘宝店铺上展示侵权产品图片，系向公众作出销售侵权产品的意思表示，构成许诺销售行为。

雪盈公司、凌盛公司未经专利权人许可，以生产经营为目的共同制造、销售侵权产品，雪盈公司未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售侵权产品，侵犯了何文波享有的专利号为ＺＬ2017004××××.5“充气泵（XF1155）”的外观设计专利权。

何文波据此要求雪盈公司、凌盛公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于雪盈公司、凌盛公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”依据现有证据，雪盈公司、凌盛公司的侵权获利或者何文波因侵权所受到的具体损失均无法查清，何文波亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，雪盈公司、凌盛公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案外观设计专利申请日为2017年2月20日，授权公告日2017年7月11日；

2.雪盈公司、凌盛公司共同实施了制造、销售侵权产品的行为，雪盈公司实施了许诺销售侵权产品的行为；

3.公证书显示侵权产品单价人民币129-369元，累计评论702，交易成功115；

4.雪盈公司成立于2014年8月11日，注册资本人民币189万元，凌盛公司成立于1997年9月25日，注册资本人民币150万元；

5.何文波就同一产品同时指控了外观设计专利权和实用新型专利权侵权行为；

6、何文波为本案付出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告宁波雪盈电器有限公司、被告宁波凌盛电器有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告何文波经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币70000元；

二、驳回原告何文波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6100元，由原告何文波负担2383元，由被告宁波雪盈电器有限公司、被告宁波凌盛电器有限公司连带负担3717元。

原告何文波于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告宁波雪盈电器有限公司、被告宁波凌盛电器有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。