浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终1407号上诉人（原审被告）：义乌市森牛打火机商行，经营地址：浙江省义乌市佛堂镇吴溪叶村。

经营者：方卸洪，男，1972年4月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。

被上诉人（原审原告）：广州百得光电科技有限公司，住所地：广东省广州市南沙区大岗镇潭洲岭东工业区。

法定代表人：阮俊康，董事长。

委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人义乌市森牛打火机商行（以下简称森牛商行）为与被上诉人广州百得光电科技有限公司（以下简称百得公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初13285号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

森牛商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.一审法院认定上诉人构成商标侵权，但是上诉人并非“佰得”打火机的生产厂家，只是一个普通的经营者，在网上有订单的情况下向经销商订货，对于产品是否侵权并不知情，且销售甚微，早在2018年3月就下架了涉案产品。

2.上诉人销售的“佰得”商标与被上诉人诉称的“百得”有明显区别，汉字并不相同，拼音字母被上诉人的是“BAIDE”，而上诉人的是“BOY”，只是两者音相近而已。

综上，一审判决认定事实错误，请求改判驳回上诉人的诉讼请求。

百得公司答辩称，1.被诉侵权产品已在一审庭审过程中当庭进行了比对，上诉人所使用的标识与被上诉人享有商标专用权的注册商标高度近似，足够使消费者对产品的来源产生混淆，构成商标侵权，一审判决对此已作出明确认定。

2.上诉人在一审中并未就合法来源提供相应的证据，不具有符合法律规定的合法来源抗辩的情形。

百得公司向一审法院起诉请求：1.判令森牛商行立即停止销售侵犯百得公司第3804344号注册商标专用权的商品的行为；

2.判令森牛商行赔偿百得公司经济损失共60000元（含合理开支，按法定赔偿）。

一审法院认定的事实：广州百得塑料工业有限公司系第3804344号注册商标的注册人，核定使用商品类别为第34类：吸烟用打火机、抽烟用打火机、雪茄烟打火机气体容器、点烟器用气罐、打火石、打火机用丁烷储气筒、丁烷气（吸烟用）（商品截止）。

该商标注册有效期限自2005年8月7日至2025年8月6日。

2009年2月9日，变更注册人为百得公司。

森牛商行系个体工商户，于2014年12月31日注册，经营范围：批发空壳打火机。

2018年1月5日，百得公司委托代理人到江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证，在森牛商行经营的阿里巴巴网上店铺购买了链接名称为“07百得防风打火机批发”的被诉侵权产品1500只，并支付货款975元。

该链接所在网页显示“起批量1500-7499只价格为0.65元，7500只以上价格为0.63元，25370只成交，5条评价。

”百得公司为本案维权支付公证费1000元，律师费5000元，交通费572.5元（3个案件平摊，本案分摊到190.83元）。

一审法院认为，百得公司系第3804344号注册商标专用权人，且上述商标尚在注册有效期限内，依法应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。

本案中，被诉侵权产品系打火机，与第3804344号注册商标核定使用的商品类别相同。

被诉侵权打火机身上、外包装盒上突出使用“佰得”字样，起到标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。

经比对，被诉侵权产品上使用的“佰得”标识与第3804344号注册商标相比，仅将“百”改成“佰”，两者文字的字形、读音、含义等整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，认定两者构成近似。

森牛商行销售被诉侵权产品的行为侵犯了百得公司第3804344号注册商标专用权，其应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，因无证据证明百得公司因侵权遭受的损失或者森牛商行因侵权获得的利益，综合考虑第3804344号注册商标的知名度、侵权的性质、后果及百得公司为维权支出的合理费用，确定森牛商行赔偿百得公司经济损失人民币18000元（含合理开支）。

关于森牛商行提出被诉侵权产品具有合法来源的辩解，因其未提供充分证据证明，应承担举证不能得法律后果，故对该辩称不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、森牛商行（经营者：方卸洪）立即停止销售侵犯百得公司第3804344号注册商标专用权的商品的行为；

二、森牛商行（经营者：方卸洪）于判决生效后十日内赔偿百得公司经济损失18000元（含合理开支）；

三、驳回百得公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由百得公司负担455元，由森牛商行负担845元。

二审期间，上诉人森牛商行向本院提交名片及送货单各一份，拟证明其销售的产品来源于四季发打火机商行。

被上诉人百得公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，送货单的内容为手写，订单的时间晚于公证取证的时间，送货单中的产品也无法与被诉侵权产品形成对应，且名片上的供货商未到庭予以确认，不能达到上诉人的证明目的。

对于上诉人提供的证据，本院认为送货单与名片无直接关联，从送货单的内容看，其上没有销售商的签字或盖章，产品名称也不能形成与本案被诉侵权产品唯一的对应关系，上述证据不能证明被诉侵权产品来源于四季发打火机商行。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，百得公司所有的第3804344号注册商标为有效商标，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成商标侵权，不论销售商在主观上是否存在侵权的故意，且上诉人在二审中提交的证据不足以证明其销售的产品有合法来源，故在侵权构成的情况下，上诉人应当承担赔偿责任。

本案中，被诉侵权产品在包装盒及打火机机身显著位置使用“佰得”文字，与第3804344号“百得”商标进行比对，被诉侵权标识将汉字“百”添加了单人旁变成“佰”，字体也有所修改，但两者在读音、字形、结构等方面构成相同或近似，整体上易使相关消费者对产品的来源产生混淆或误认，上诉人销售被诉侵权产品的行为，已构成商标侵权。

综上所述，上诉人森牛商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人义乌市森牛打火机商行负担。

本判决为终审判决。