广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初3738号原告：深圳市安视达电子科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华区。

法定代表人：柴艳峰。

委托诉讼代理人：郭林，上海段和段（深圳）律师事务所律师。

被告：广州雷马笔业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

法定代表人：吴良材。

被告：进贤县文港泽豪制笔厂，住所地江西省南昌市进贤县。

经营者：吴良材，男，汉族，1978年10月16日生，身份证住址江西省南昌市进贤县。

原告深圳市安视达电子科技有限公司（以下简称安视达公司）诉被告广州雷马笔业有限公司（以下简称雷马公司）、进贤县文港泽豪制笔厂（以下简称泽豪制笔厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

安视达公司的委托诉讼代理人郭林，雷马公司的法定代表人、泽豪制笔厂的经营者吴良材到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

安视达公司向本院提出诉讼请求：请求判令雷马公司、泽豪制笔厂立即停止制造、销售和许诺销售侵犯安视达公司专利号ＺＬ20173031××××.Ｘ外观设计专利权产品的行为，销毁库存被诉侵权产品及生产被诉侵权产品的模具。

雷马公司、泽豪制笔厂赔偿安视达公司损失及维权合理成本共计50000元。

并承担本案诉讼费用。

事实和理由：安视达公司于2017年7月17日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20173031××××.Ｘ“陀螺笔”外观设计专利。

该专利于2017年12月12日获授权，尚在有效期内，受法律保护。

根据本案专利设计生产的专利产品相比同类市场产品美观大方，方便实用，给安视达公司带来良好的经济效益与社会效益。

但雷马公司、泽豪制笔厂未经授权，私自大量仿造生产、销售安视达公司的专利产品，严重侵犯了安视达公司的合法效益。

雷马公司、泽豪制笔厂共同答辩称：请求驳回安视达公司的诉讼请求，理由如下：一、被诉侵权设计方案与本案专利不相同，雷马公司、泽豪制笔厂没有侵权。

二、被诉产品也有申请专利。

三、被诉产品在泽豪制笔厂的上架时间早于本案专利申请日。

四、雷马公司、泽豪制笔厂具有销售行为，但销售规模小，而且没有制造行为，在网页上对生产的宣传仅为营销手段。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对案件事实认定如下：涉案专利为ＺＬ20173031××××.Ｘ“陀螺笔”，专利权人柴艳峰，专利申请日为2017年7月17日，授权公告日为2017年12月12日，专利年费最近一次缴费日期为2018年6月21日，至今合法有效。

其外观如本判决书后之附图1。

本外观设计产品的设计要点在于产品的整体形状，最能表现外观设计要点的图片或者照片为立体图。

2018年10月31日，柴艳峰与安视达公司签订专利许可使用合同，约定由安视达公司独占实施本案专利，合同双方任何一方发现第三人侵犯柴艳峰的专利权时，应及时通知对方，由安视达公司与侵权方进行交涉，或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，柴艳峰协助。

合同自双方签字、盖章后开始生效，有效期截止至2027年7月16日。

国家知识产权局于2018年7月20日出具外观设计专利权评价报告，认为本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）深前证字第026339号公证书，公证了如下事实：2018年8月28日，柴艳峰的委托代理人郭林通过信息网络登陆阿里巴巴网站，进入“已买到的货品”页面，该页面载明订单详情。

订单号为20640923491653979，货品名为“厂家现货供应金属指尖陀螺减压笔电容圆珠笔可做企业LOGO”，单价10元/支，数量为10，实付款119元，订单状态为交易成功。

物流公司为速腾快递，运单编号为60857666338，该网站货品页面载明，店铺名称为雷马公司，联系人为吴良材，公司介绍部分载明“广州雷马笔业有限公司是一家生产加工金属圆珠笔、圆珠笔、宝珠笔……”（2018）深前证字第026340号公证书，公证了如下事实：2018年8月28日，柴艳峰的委托代理人郭林通过信息网络登陆阿里巴巴网站，进入“已买到的货品”页面，该页面载明订单详情。

订单号为206520115124653979，货品名为“指尖陀螺圆珠笔金属多功能二合一减压玩具笔旋转陀螺电容圆珠笔”，单价10元/支，数量为10，实付款110元，订单状态为交易成功。

物流公司为速腾快递，运单编号为60857666338。

该网站货品页面载明，“logo定制：一色收150/200元，最多可丝印不复杂的2-3色，具体联系旺旺人员”，“质量：本厂出货都有质检人员检验出厂，严格按下单与客户洽谈好的要求来制作产品”，及半成品材料图片、工厂图片展示图，其中工厂一角及生产车间图上有“阿里巴巴实地认证”的字样。

店铺页面载明，店铺名称为泽豪制笔厂，联系人为吴良材，公司介绍部分载明“厂家直接供货价格实惠，质量保证，交货及时，主要生产供应金属笔、圆珠笔、金属圆珠笔……”（2018）深前证字第026338号公证书，公证了如下事实：柴艳峰的委托代理人郭林于2018年8月27日在深圳市南山区科技园中科大厦10楼签收了速腾快递包裹一件，运单载明，编号为66608576338，寄件人为吴良材，详细地址为泽豪制笔厂。

包裹中有被诉产品20件，包括雷马公司网络店铺所寄出被诉产品10件及泽豪制笔厂网络店铺所寄出被诉产品10件。

安视达公司提供的其委托代理人郭林与泽豪制笔厂、雷马公司在旺旺软件上的聊天记录，载明，泽豪制笔厂：“雷马也是我公司的”；

郭林：“进贤县文港泽豪制笔厂也是你的吧”“你是一起发的货吗”，雷马公司：“是的”“一起发的”。

在庭审中，雷马公司、泽豪制笔厂确认公证书中的店铺由其开设。

被诉产品的外观如本判决书后之附图2，将其与安视达公司的专利设计进行对比，两者都是可旋转的陀螺笔，整体为两端对称的圆柱形笔杆，笔杆头部连接笔头，笔头尖部伸出笔芯。

中部是圆形上旋钮和圆形下旋钮，分别从笔杆上下方穿过轴承连接。

笔杆两端有对称的沟槽，沟槽内部设有弹簧，弹簧连接笔身及笔芯。

两者的区别有：1、本案专利两端笔头为书写笔头，被诉产品一端有触摸笔头；

2、笔杆下端靠近笔尖位置弧度不同，顶端形状不同。

广东省深圳市前海公证处于2018年10月26日向柴艳峰开具公证费发票两张，各1590元，共用于本案与（2018）粤73民初3739号案二案，该案为安视达公司诉雷马公司、泽豪制笔厂侵害实用新型专利权纠纷案。

另外，雷马公司法定代表人为吴良材，成立日期2014年1月15日，经营范围为文具用品零售；

文具用品批发。

泽豪制笔厂经营者为吴良材，注册日期2009年4月16日，经营范围为钢笔、圆珠笔、文化用品制造销售。

以上事实有《外观设计专利证书》、专利许可使用合同、专利年费信息打印件、专利权评价报告、（2018）深前证字第026338-026340号公证书、郭林与雷马公司、泽豪制笔厂旺旺聊天记录，公证费发票、企业工商登记资料和当事人陈述等证据在卷佐证。

雷马公司、泽豪制笔厂为证明未侵权，提交如下证据：1.ＺＬ201××××.Ｘ外观设计专利文献。

2.广州雷马笔业有限公司销售凭证打印件及案外人温州市瓯海南白象大运电子厂销售记录。

经查，ZL201730683698.6外观设计专利文献申请日为2017年12月29日，授权公告日为2018年9月11日。

本院认为，柴艳峰是ＺＬ20173031××××.Ｘ“陀螺笔”外观设计专利权人，安视达公司通过合同关系被许可独占实施该专利，其独占权利受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经审查，被诉侵权设计方案与本案专利设计都是可旋转的陀螺笔，整体为两端对称的圆柱形笔杆，笔杆头部连接笔头，笔头尖部伸出笔芯。

中部是圆形上旋钮和圆形下旋钮，分别从笔杆上下方穿过轴承连接。

笔杆两端有对称的沟槽，沟槽内部设有弹簧，弹簧连接笔身及笔芯。

二者虽存在专利设计方案两端均为书写笔头，而被诉侵权设计方案一端具有触摸笔头，以及笔杆形状的差别，但这些差异均存在于细节，且触摸笔头的设计为产品的使用功能所决定，不影响整体视觉效果。

专利设计的要点在于整体形状，在侵权比对中应当重点关注。

以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计方案及本案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似，即被诉侵权设计方案落入涉案专利权保护范围。

安视达公司诉称雷马公司、泽豪制笔厂制造、销售和许诺销售被诉产品。

根据（2018）深前证字第026338-026340号公证书、侵权产品实物、及雷马公司的当庭陈述，足以证明雷马公司、泽豪制笔厂均实施销售行为。

雷马公司、泽豪制笔厂在其经营的网络店铺对侵权行为进行展示，做出销售商品的意思表示，足以认定雷马公司、泽豪制笔厂均存在许诺销售行为。

关于安视达公司提出雷马公司、泽豪制笔厂制造侵权产品之指控，其提交了（2018）深前证字第026338-026340号公证书，企业主体信息。

首先，泽豪制笔厂的经营范围为钢笔、圆珠笔、文化用品制造销售。

其次，泽豪制笔厂在其网络店铺对外宣传为生产厂家，且宣称“严格按下单与客户洽谈好的要求来制作产品”。

最后，泽豪制笔厂网络店铺中展示生产车间、半成品材料图片，且生产车间图片上标明“阿里巴巴实地认证”字样。

综合判断，足以认定泽豪制笔厂制造被诉产品。

进而言之，雷马公司与泽豪制笔厂的法定代表人或经营者相同，对外经营中宣称共同经营，且确在销售环节一并发货，可见两经营主体在本案侵权行为过程中意思联络明确，并分工合作进行，上述制造、销售、许诺销售行为应认定为两者共同侵权行为。

综上，雷马公司、泽豪制笔厂未经安视达公司的许可，为生产经营目的，共同制造、许诺销售、销售专利产品，侵害了安视达公司的专利权，应承担连带侵权责任。

至于雷马公司、泽豪制笔厂提出被诉产品申请了自己的专利的抗辩，经审查，该外观设计专利申请日晚于本案专利授权公告日，鉴于被诉侵权设计方案落入在先的本案专利保护范围，即便被诉产品自身被授予专利权，也不影响本案侵权认定。

另外，雷马公司、泽豪制笔厂提出认为本案产品上架日期早于本案专利申请日的抗辩，结合本案证据，泽豪制笔厂销售页面打印件中所销售商品无法确定，无法据此证明雷马公司、泽豪制笔厂在专利申请日前已经制造相同产品，也无法证明雷马公司、泽豪制笔厂已做好制造、使用的准备。

本案中，关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，本院根据本案涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，酌情确定雷马公司、泽豪制笔厂连带赔偿20000元。

关于合理费用，安视达公司为本案支出的维权费用包括购买侵权产品的费用和公证费，其中购买侵权产品费用共229元，公证费3180元，共用于本案与（2018）粤73民初3739号案二案，上述费用为本案维权必要支出且均有相应单据予以证明，应予支持。

安视达公司的其他诉讼请求依据不足，均予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第一款第二项、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州雷马笔业有限公司和被告进贤县文港泽豪制笔厂自本判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售和销售侵害原告深圳市安视达电子科技有限公司ＺＬ20173031××××.Ｘ“陀螺笔”外观设计专利权产品的行为。

二、被告广州雷马笔业有限公司和被告进贤县文港泽豪制笔厂自本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告深圳市安视达电子科技有限公司经济损失30000元和合理费用1705元，两者承担连带责任。

三、驳回原告深圳市安视达电子科技有限公司其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告深圳市安视达电子科技有限公司负担304元，由被告广州雷马笔业有限公司和进贤县文港泽豪制笔厂共同负担746元（该费用已由原告深圳市安视达电子科技有限公司预交，本院不作退回，其同意被告广州雷马笔业有限公司和进贤县文港泽豪制笔厂应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。