浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1307号 上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，董事长。

委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄市东方乐饮品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区榴园镇跃进路8号。

法定代表人：闫桂超，董事长。

被上诉人（原审被告）：闫桂超，男，1973年10月6日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

原审被告：台州经济开发区旺悦超市，住所地浙江省台州经济开发区殷后陶村中心医院南侧育德路341-349号。

经营者：周灵江，男，1984年9月9日出生，汉族，系原审被告台州经济开发区旺悦超市业主。

上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司（以下简称东方乐公司）、闫桂超侵害商标权纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初841号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

江中公司上诉请求：一、依法发回重审或撤销一审判决第三项、第四项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定被上诉人闫桂超与被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司不构成财产混同，闫桂超不承担连带赔偿责任，系认定事实错误。

（一）被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司为一人有限责任公司，被上诉人闫桂超系其唯一股东。

根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第六十三条的规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

即在一人有限责任公司与其股东是否构成财产混同的证明责任分配上，实行举证责任倒置的方式，要求股东对公司财产与股东独立承担举证责任，其目的在于保护公司债权人的利益。

因此一审判决中认为上诉人未提供被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司与其股东闫桂超存在财产混同的初步证据，系明显对《公司法》第六十三条的举证责任分配方式理解错误。

（二）一审判决对于被上诉人在一审中提供所谓的近三年的财务账簿，即认为公司已建立有较独立的财务制度，从而认定公司与股东之间不存在财产混同结论明显是错误的。

被上诉人虽然在一审中提供了近三年的财务账簿，但这些账簿明显系其单方制作，其真实性本身就无法确认，并得出已建立较独立的财务制度更是缺乏事实依据。

根据《公司法》第六十二条的规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

一审中，被上诉人也未按照法律规定提供编制年度财务会计报告，亦未经会计师事务所审计相应的证据，也未提供公司基本账户银行明细账单、股东个人银行明细账单、企业法人年检报告书、公司经营原审记账凭证等证据。

因此，被上诉人根本就没有完成举证证明其财产与公司财产相互独立的证据。

二、一审法院判决赔偿的数额过低。

虽然一审法院对上诉人主张被上诉人侵犯了第13055692号注册商标专用权予以认定，但判决赔偿数额7万元的数额明显过低，未能有效体现上诉人商标的知名度以及被上诉人侵权行为的性质，更不足以遏制被上诉人公然侵权的主观恶意，相反却有可能导致被上诉人在内的侵权行为人因侵权成本较低而肆意侵权的不良导向。

综上，一审对于上诉人提出的被上诉人闫桂超与被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司承担连带责任的请求进行了驳回，明显是认定错误且违背《公司法》法律规定，上诉人请求二审法院在正确认定事实与适用法律的基础上，全部支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。

被上诉人东方乐公司与闫桂超未作答辩。

江中公司向一审法院起诉请求：一、判令被告旺悦超市、东方乐公司停止侵犯原告第13055692号“猴姑”注册商标专用权的行为；

二、判令被告旺悦超市赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元；

三、判令被告东方乐公司赔偿原告经济损失及原告为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；

四、判令被告闫桂超对上述第三项赔偿经济损失及合理费用承担连带清偿责任；

五、判令被告东方乐公司在《知识产权报》媒体上刊登声明、消除影响。

一审法院认定事实：原告江中公司成立于2011年5月13日，注册资本为78500万元，经营范围为预包装食品的批发零售；

自营代理各类商品和技术的进出口；

保健食品的批发零售；

饮料的生产及销售；

药的生产（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

原告江中公司为第13055692号“猴姑”注册商标专用权人，核定使用的商品为第32类的啤酒、无酒精饮料、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、乳清饮料、水（饮料）、果汁、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、饮料制作配料等。

上述注册商标的专用权期限为2014年12月21日至2024年12月20日。

2014年起原告对其生产的“猴姑”饮料，通过在中央一套、中央八套、河北卫视、河南电视台卫星频道、广西电视台、安徽广播电视台等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。

被告旺悦超市系个体工商户，成立于2015年1月28日，经营范围为食品、日用品、水果、烟草制品、鲜花零售，食品销售经营包括预包装食品销售、保健食品销售。

被告东方乐公司系被告闫桂超个人独资的有限责任公司，成立于2009年11月25日，注册资本为100万元，经营范围为预包装食品批发、饮料生产及销售。

2018年4月16日，金海波在被告旺悦超市购买了一箱“猴菇养生奶”。

浙江省台州市东海公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）浙台东证字第1666号公证书。

原告江中公司支付了公证费1000元。

庭审中，对（2018）浙台东证字第1666号公证书所附封存实物进行现场拆封。

上述公证书项下产品为标注有“猴菇TM养生乳”的长方体手提袋，内装一箱生产日期标注为2017年10月20日的“猴菇”养生奶。

上述包装箱上标注有“猴菇”商标、品名为“养生奶风味饮料”、制造商被告东方乐公司的名称、地址、电话等信息，包装箱内装有20小盒盒装“猴菇养生奶”。

被控侵权产品塑料单独包装袋正面及纸箱外包装前、后面的正中部均突出标有毛笔书写体的“猴菇”字样。

一审法院认为：原告江中公司获准注册的涉案第13055692号“猴姑”注册商标在有效期内，其对上述商标的专用权受法律保护。

本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否构成对原告江中公司第13055692号注册商标专用权的侵害；

二、如果侵权成立，被告旺悦超市、东方乐公司是否承担民事责任及承担何种民事责任；

三、如果被告东方乐公司承担经济赔偿及合理费用的赔偿责任，被告闫桂超是否需要承担连带责任。

对上述争议焦点分析认定如下：关于争议焦点一，被诉侵权产品盒装、包装箱、手提袋上以特大字体突出标注的“猴菇”，已经起到识别商品来源的使用，属于商标意义上的使用，且被诉侵权产品与原告江中公司“猴姑”注册商标核定使用的商品属相同商品。

“猴姑”注册商标经过原告江中公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“猴姑”已经与原告江中公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

将被诉侵权产品的盒装、包装箱、手提袋使用的“猴菇”标识，与原告江中公司“猴姑”注册商标进行比对，两者近似，读音相同。

在“猴姑”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者个别文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。

被告东方乐公司未经原告江中公司许可，在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与涉案注册商标近似的“猴菇”标识，易使相关公众对商品来源产生混淆，构成对原告江中公司注册商标专用权的侵害。

被告旺悦超市销售上述商品，亦对原告江中公司构成商标侵权。

关于争议焦点二，原告江中公司撤回要求被告东方乐公司刊登声明、消除影响的请求，系其对诉权的正当行使，予以准许。

原告江中公司请求被告东方乐公司、旺悦超市停止侵权行为、并赔偿相应经济损失，于法有据，予以支持。

关于赔偿数额，原告江中公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被告东方乐公司、旺悦超市因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，该院综合考虑以下因素：1.被侵权的注册商标知名度高，原告江中公司为累积知名度投入了广告宣传费用；

2.被告东方乐公司存在商标侵权行为；

3.被告旺悦超市的侵权规模较小；

4.被告东方乐公司系有限责任公司，注册资本金额较大；

5.原告江中公司为制止侵权支出的合理费用等，酌定被告东方乐公司赔偿原告江中公司70000元、被告旺悦超市赔偿原告江中公司7000元。

关于争议焦点三，被告东方乐公司虽为一人有限公司，但其已提供了近三年的财务账簿，说明建立有较独立的财务制度，同时，原告江中公司也未提供被告东方乐公司与被告闫桂超存在财产混同的初步依据，对原告江中公司要求被告闫桂超与被告东方乐公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持。

综上，原告江中公司诉讼请求中的合理部分，予以支持；

不合理部分，予以驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告台州经济开发区旺悦超市、枣庄市东方乐饮品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告江西江中食疗科技有限公司第13055692号注册商标权；

二、被告台州经济开发区旺悦超市于本判决生效后十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计7000元；

三、被告枣庄市东方乐饮品有限公司于本判决生效后十日内共同赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计70000元；

四、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（已减半，原告江西江中食疗科技有限公司已预交），由原告江西江中食疗科技有限公司负担800元，被告台州经济开发区旺悦超市负担100元，被告枣庄市东方乐饮品有限公司负担1400元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点在于：一、被上诉人闫桂超是否应对被上诉人东方乐公司的赔偿承担连带责任；

二、一审法院判决的赔偿数额是否得当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

根据此规定，一人有限责任公司与其股东是否构成财产混同的证明责任分配上，实行举证责任倒置的方式，一人有限责任公司的股东对公司财产独立于股东自己财产，应承担举证责任。

根据《公司法》第六十二条的规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

本案中，被上诉人东方乐公司与闫桂超至今未能提供按照法律规定编制并经会计师事务所审计的年度财务会计报告，对于公司是否建立了独立规范的财务制度、财务支付是否明晰、是否具有独立的经营场所等均未提供相关证据。

虽然被上诉人在一审中提供了近三年的财务账簿，但这些账簿的真实性无法确认，由此并不能得出东方乐公司财产独立于闫桂超财产的结论。

一审法院据此认为被上诉人公司已建立有较独立的财务制度，从而认定被上诉人公司与股东之间不存在财产混同的结论缺乏事实依据与法律依据。

被上诉人闫桂超未能提供充分有效证据来证明东方乐公司建立了独立于闫桂超的财务制度，故应承担因举证不能而导致的相应的法律后果，对东方乐公司所应承担的赔偿责任依法应承担连带责任。

关于争议焦点二。

一审法院综合考虑以下因素：1.被侵权的注册商标知名度高，上诉人江中公司为累积知名度投入了广告宣传费用；

2.被上诉人东方乐公司存在商标侵权行为；

3.被上诉人旺悦超市的侵权规模较小；

4.被上诉人东方乐公司系有限责任公司，注册资本金额较大；

5.上诉人江中公司为制止侵权支出的合理费用等，酌定被上诉人东方乐公司赔偿上诉人江中公司70000元基本得当。

上诉人江中公司未能提供充分有效证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及被上诉人东方乐公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，故其主张一审法院判决赔偿数额过低的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但分配举证责任不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。

上诉人江西江中食疗科技有限公司的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国公司法》第六十二、六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初841号民事判决第一、二、四项；

二、变更浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初841号民事判决第三项为：被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司于接到本判决书之日起十日内赔偿上诉人江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计70000元，被上诉人闫桂超对上述赔偿承担连带责任。

一审案件受理费2300元，由上诉人江西江中食疗科技有限公司负担800元，原审被告台州经济开发区旺悦超市负担100元，被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司与闫桂超负担1400元；

二审案件受理费4600元，由上诉人江西江中食疗科技有限公司承担2000元，被上诉人枣庄市东方乐饮品有限公司与闫桂超承担2600元。

本判决为终审判决。