江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初30号原告：江西天凯乐食品有限公司，住所地：江西省新余市渝水区。

法定代表人：胡方芽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭伟萍，江西皆诚律师事务所律师。

执业证号：13601198810529262。

委托诉讼代理人：胡娜，女，1986年6月21日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

被告：东莞市新凯冷冻食品有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇霞朗工业开发区。

法定代表人：尹少禧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所律师。

执业证号：14419201510064318。

被告：南昌市东湖区鱼满多超市，住所地：江西省南昌市福州路。

法定代表人：黄同根，该超市负责人。

原告江西天凯乐食品有限公司与被告东莞市新凯冷冻食品有限公司、南昌市东湖区鱼满多超市侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告江西天凯乐食品有限公司的委托诉讼代理人彭伟萍、胡娜，被告东莞市新凯冷冻食品有限公司的委托诉讼代理人陈浩鹏到庭参加诉讼，被告南昌市东湖区鱼满多超市经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告江西天凯乐食品有限公司起诉称：1、请求判决二被告立即停止生产销售对原告月畔湾筒雪糕外观设计专利权（专利号：ZL.201530104505.8）侵害的凯琴湾雪糕的产品并在报刊上发表道歉信，肃清侵权影响；

2、请求判决二被告立即停止生产销售对原告雪糕（月畔湾雪糕）版权侵害的凯琴湾雪糕产品并在报刊上发表道歉信，肃清侵权影响；

3、请求判决第一被告因专利、版权侵权赔偿原告经济损失人民币壹佰万元；

4、请求判决第一被告支付原告为制止侵权调查差旅费及聘请律师起诉维权合理开支费用陆万元；

5、请求判令本案的诉讼费用由被告全部承担。

在庭审中江西天凯乐食品有限公司请求本案只需要审理专利权侵权纠纷，版权不作为本案的审理范围。

其理由是：原告企业负责人胡方芽在2015年5月8日取得版权证；

并且于2015年8月26日依法取得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书（专利号：ZL.201530104505.8）,胡方芽将自己外观设计专利许可给原告独家使用并签订许可协议书。

每年收取专利许可使用费60万元。

原告对使用月畔湾产品外观专利品牌的产品投入了大量资金进行市场开发，2017年发现市场出现侵害原告外观专利及版权的产品，经过实地调查发现被告生产的“凯琴湾”四种口味雪糕侵害了原告的外观设计专利和版权。

为维护自身合法权益，原告通过南昌市赣江公证处对南昌市东湖区鱼满多超市销售的“凯琴湾”四种雪糕进行了公证，并取得了编号为（2018）赣洪江证内字第6445号公证书。

在明知原告天凯乐“月畔湾”具有很高知名度的情况下，“傍名牌”的主观恶意非常明显，严重违反了《反不正当竞争法》第五条的规定，属于典型不正当竞争行为。

东莞市新凯冷冻食品有限公司答辩称：我方的涉案产品外观与原告的外观设计专利存在根本区别，没有侵犯原告的专利权，我方的产品使用星状图案具有历史渊源，并且星状图案为冰淇淋类产品的公知设计元素，冰淇淋行业具有特殊性，特殊性具体表现在地域性和销售方式，所以我方的涉案产品与原告的涉案产品存在巨大区别，不会造成一般消费的混淆或者误认，恳请法庭查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。

南昌市东湖区鱼满多超市未到庭，也未提交书面的答辩意见。

原告江西天凯乐食品有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1、原告营业执照复印件，二被告企业登记信息，证明原告的诉讼主体资格。

证据2、原告外观设计专利权证及缴纳专利年费证据，专利权利人实施许可合同，原告的版权证书，原告的商标证书，证明原告具有的知识产权权利证据。

证据3、原告为月畔湾产品进行广告设计及宣传投入了大量资金和人力物力，进行了市场开发的合同书等证据，证明原告投入的宣传费用。

证据4、被告凯琴湾产品图形、宣传画册，在宁波市、珠海市侵权产品销售证据图片，证明被告凯琴湾产品与原告月畔湾产品同类、相似，侵犯原告的专利和版权。

证据5、江西省南昌市赣江公证处（2018）赣洪江证内字6445号公证书。

在南昌市东湖区鱼满多超市购买被告侵权产品，原告购买被告凯琴湾产品发票二份，证明被告生产并且销售了侵犯原告的专利和版权的产品，应当承担侵权责任。

证据6、原告调查维权的差旅费发票，聘请律师起诉维权的合同书及律师费发票，证明被告生产并且销售了侵犯原告的专利和版权的产品，应当承担侵权赔偿责任。

被告东莞市新凯冷冻食品有限公司质证后认为：第一组证据三性予以确认；

第二组证据的专利权证书真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告方产品并没有落入到涉案专利的保护范围。

许可合同的三性不予确认，许可方是被许可方的法定代表人与被许可方具有极强的关联性，原告方并未提供转账凭证来证明该份合同有实际履行，被告方认为该份合同是为了本案起诉而故意伪造的证据。

对第二组证据三、四真实性确认，关联性不予确认，本案是侵害外观设计专利权纠纷，并非是商标侵权或者著作权侵权纠纷，原告所提供的这两组证据与本案没有关联；

第三组证据三性不予确认，该组证据没有原件，其次该类宣传的证据并非是针对案涉专利反而通过该组证据可以得知原告方大力宣传的专利标识有代言人的雪糕筒，与本案专利具有极大的区别。

第四组证据三性不予确认，被告的产品与原告的涉案专利产品不相同也不近似，不存在侵权原告的专利权。

第五组证据的真实性确认，关联性不予确认，质证意见同第四组质证意见一致。

第六组证据，该组证据真实性确认，关联性不予确认，该组证据存在往返差旅费是基于原告在广州知识产权法院所提出的（2018）粤73民初2202号案件所支付的费用包括律师费等该组证据的全部费用，而并非是本案支出的合理开支，（2018）粤73民初2202号案件中是原告主动撤诉结案，原告将（2018）粤73民初2202号案件的维权费用作为本案的合理开支是没有事实及法律依据的，并且被告方的产品与原告的涉案的产品不相同也不近似。

东莞市新凯冷冻食品有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1、商标注册证，证明凯琴湾为被告拥有的商标，主观上并不存在傍名牌的主观故意。

证据2、微信截图、宣传画册，证明涉案产品的设计进化过程，该外观设计并没有落入到涉案专利的包含范围，具有被告方自有的设计来源、设计思路，与涉案专利并不相同或者近似。

证据3、杂志，证明星状和雪花状的图形为冰淇淋行业公知和常用的设计手法，冰淇淋产品较多都会选用上述元素作为修饰。

证据4、公证书，证明被告在原告涉案专利申请日之前，雪糕头已经存在已有的设计和用法了，根本不存在抄袭。

对于被告东莞市新凯冷冻食品有限公司提交的证据，原告江西天凯乐食品有限公司质证后认为：第一组证据三性均有异议，因为没有原件，无法核实。

被告使用我方外观图形。

第二组证据三性均有异议，从第二组证据并没有看出与涉案侵权产品的设计的思路来源。

第三组证据，真实性合法性没有异议，关联性有异议，杂志不能表示被告没有模仿我方涉嫌侵权的产品。

第四组证据公证书三性均有异议，公证书是2018年公证的。

公证材料没有看到与原告涉嫌侵权产品外观设计相同的东西。

南昌市东湖区鱼满多超市未提交证据。

经庭审举证、质证，对证据认证如下：对原告江西天凯乐食品有限公司提交的证据1、证据6的真实性、合法性，被告东莞市新凯冷冻食品有限公司无异议，本院对上述证据予以确认。

对被告东莞市新凯冷冻食品有限公司提交的证据3的真实性、合法性，原告江西天凯乐食品有限公司并无异议，本院对该证据予以确认。

对上述证据本院将在事实认定以及本院认为部分进行阐述。

根据上述证据的认定和双方当事人的陈述，本院认定事实如下：胡方芽于2015年8月26日依法取得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书（专利号：ZL.201530104505.8）。

胡方芽将自己外观设计专利许可给原告独家使用并签订许可协议书，该专利处于有效状态。

该外观设计产品是一种雪糕（月畔湾筒雪糕），设计要点在于产品的形状设计，请求保护的外观设计包含有色彩。

原告对其从南昌市东湖区鱼满多超市购买被控侵权产品的过程进行了公证，提交了（2018）赣洪江证内字第6445号公证书，该公证书记载了在公证员李某和公证员助理杜羿的监督下，胡娜以普通消费者的身份购买了3根凯琴湾香芋口味雪糕和12根凯琴湾香草口味雪糕，胡娜现场通过微信扫码方式支付货款共计人民币陆拾元整，现场取得1张收款收据。

后公证员将上述购买取得的收款收据进行了复印，一式七份，每份1页。

公证员李某和公证员助理杜羿分别使用自用iphone手机（使用时已清空）和公证处SONY摄像机（使用前已清空）对上述购买取得的雪糕外观进行拍照和摄像外观进行拍照和摄像，见照片6-34，随后本公证员对上述购买取得的雪糕进行封存，将封存后的雪糕交由胡娜自行保管，见照片35-38。

庭审中，对原告公证购买的被控侵权产品进行现场拆封并进行比对，公证产品包含了3根凯琴湾香芋口味雪糕和12根凯琴湾香草口味雪糕。

新凯乐公司确认该产品由其销售。

以上事实，有原、被告提供的证据以及当庭陈述佐证，可以认定。

本案的争议焦点在于：被告东莞市新凯冷冻食品有限公司、南昌市东湖区鱼满多超市是否侵犯了原告江西天凯乐食品有限公司的涉案专利专利号：ZL.201530104505.8的专利权；

若构成侵权，应如何承担民事侵权责任。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认识能力，判断外观设计是否相同或者近似，以及第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

庭审中，将被控侵权产品设计与专利设计相比较，本院认为，二者虽均为雪糕的外观设计，但原告专利简要说明中写明请求保护的外观设计包含有色彩，属于形状、图案与色彩相结合的外观设计，本案中，公证购买的香芋口味雪糕颜色与原告专利明显不同，对比二者的下部容器，包含的内容、字体造型，读音、图案、金色镶边存在显著不同，综合判断，整体视觉效果上并不相同，因此被控侵权产品设计与被保护的外观设计不存在相同或者近似。

原告主张被控侵权产品设计落入原告专利设计保护范围没有依据，故其诉讼请求也没有相关事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：驳回原告江西天凯乐食品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费14340元，由原告江西天凯乐食品有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人（户名）：江西省高级人民法院），上诉于江西省高级人民法院。

递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。