江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初2622号原告：北京新氧科技有限公司，住所地在北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼1单元320309室03－R55。

法定代表人：金星，该公司董事。

委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所实习律师。

被告：南京炫美医疗美容诊所有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中路8号2126室。

法定代表人：王旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：端木婷婷，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。

原告北京新氧科技有限公司（以下简称北京新氧公司）诉被告南京炫美医疗美容诊所有限公司（以下简称炫美公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理，原告委托诉讼代理人徐春江、冯俊伟，被告委托诉讼代理人曹义怀到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告北京新氧公司向本院提出诉讼请求：1.被告炫美公司立即停止侵害原告第18909386号“新氧”注册商标专用权，包括但不限于立即停止在其诊所装饰装璜、楼层导示等办公环境中使用“新氧”、“新氧云”、“新氧医疗美容”等与原告“新氧”商标相同或相近似的标志；

2.被告在“新氧网”（××）首页、“新氧”手机APP首页、新浪网（××）显著位置以及《法制日报》上连续10日刊登声明，消除影响；

3.赔偿原告经济损失300万元及合理费用25万元，合计325万元；

4.案件诉讼费由被告承担。

事实和理由：北京新氧公司是一家致力于用科技的方式帮助爱美用户健康变美的公司，是“新氧”注册商标的权利人，该商标核定使用在第44类服务上。

被告炫美公司将“新氧”文字商标擅自用于变更前的企业名称中、并在经营场所内的装饰装璜、楼层导示、人员服饰上使用“新氧”“新氧医疗美容”“新氧医疗美容医院”“新氧国际医疗美容中心”等标识开展相关医疗美容活动，为消费者提供医疗美容服务。

被告的行为容易导致消费者对服务的来源产生混淆或误认，侵害了原告“新氧”注册商标专用权。

被告炫美公司辩称：1.原告指控的被控侵权行为系南京新氧医疗美容诊所有限公司（以下简称南京新氧公司）所为，与炫美公司无关，即使构成侵权，也应由南京新氧公司承担侵权赔偿责任。

2.原告系一家通过手机APP为美容诊所提供服务平台的互联网公司，其提供的服务应属于第35类，而非涉案商标核准的第44类，原告没有证据证明涉案商标在核准的第44类别上实际使用。

3.被告在公司名称、内外部装璜、工作服上使用新氧文字，没有攀附原告涉案商标的故意，亦未利用原告商标谋取不正当利益。

其还主张，被控侵权行为发生在涉案商标公告期满之日至准予注册决定期间，依据《商标法》第三十六条第二项规定，对发生在上述期限内的被控侵权行为不具有追溯力，依法可不承担赔偿责任。

故请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告北京新氧公司、被告炫美公司围绕诉讼请求和答辩意见提交相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

被告对原告提交证据发表质证意见如下：对证据1第18909386号“新氧”商标注册证，对其真实性没有异议；

对证据2（2018）京海诚内民证字第04338号、第07122号公证书的真实性没有异议，但公证书中记载的被控侵权事项系南京新氧公司所为，即使构成侵权也不应由炫美公司承担责任。

涉案商标的核准日期为2018年4月21日，该商标的专用期应自2018年4月21日，而非商标注册证上的2017年2月21日。

另外，涉案商标核定使用范围在第44类上，而原告提交的证据主要在手机APP上使用，与案外人北京绿色时光网络科技有限公司（以下简称绿色时光公司）在第9类上申请了“新氧”商标属相同服务类别；

对证据3被告公司公示信息的真实性认可；

对证据4律师费公证费发票，认为是原告单方行为，无法确认其真伪，且主张数额过高；

对证据5（2018）京海诚内民证字第01515号、第01516号、第01517号公证书的真实性认可，对公证书中记载的反映“新氧”商标知名度及手机“新氧”APP具有庞大的用户和较高的用户日访问量等证据，被告认为网上的上述数据不具有客观性，且达不到原告的证明目的；

对证据6与原告及其“新氧”商标相关的新闻报道，被告认为仅仅是原告公司的宣传行为，不能证明“新氧”商标具有较高知名度；

对证据7原告与百度时代网络技术（北京）有限公司等案外人签订的服务合同、服务协议、合作协议的真实性无法确认，亦不认可其关联性；

对证据8以“新氧”冠名的综艺节目、演唱会照片及代言合同，不认可其关联性；

对证据9原告公司及其法定代表人获得的相关荣誉，被告认为原告没有证据证明授予荣誉的主体具有相应的资质，且达不到原告的证明目的；

对证据10原告公司网站的经营情况及涉案商标的使用情况，不认可其关联性；

对证据11案外人南京鼓楼兰桂坊医疗美容诊所有限公司（以下简称兰桂坊公司）的工商信息的真实性认可，但对其证明目的不认可；

对证据12兰桂坊公司与原告签订的入驻协议，对其真实性不认可；

对证据13案外人新氧医疗美容有限公司工商登记信息的真实性认可，从登记信息可以看出，公司核准注册时间为2017年5月18日，早于兰桂坊公司入驻平台时间，原告以此主张被告使用“新氧”作为字号具有主观恶意没有依据；

对证据14案外人新氧医疗美容有限公司在不同类别上分别申请的“新氧股份”文字注册商标的真实性认可，但不认可原告的证明目的；

对证据15《委托咨询管理协议》及其变更协议、证据16原告及北京新氧万维科技咨询有限公司企业登记信息、证据17原告与案外人奈瑞儿塑身美颜连锁（深圳）有限公司（以下简称奈瑞儿公司）签订的商标许可使用授权书、证据18奈瑞儿门诊部登记信息、证据19案外人深圳新氧医疗美容门诊部有限公司（以下简称深圳新氧门诊部）营业执照、医疗机构执业许可证、证据20深圳新氧门诊部使用涉案商标的相关照片的真实性和关联性均不认可。

原告对被告提交证据1的真实性认可，经其确认，被告公司名称、楼层导引、内外部装璜已经过整改，变更的公司名称及整改后经营场所内已不再使用包含“新氧”文字标识；

对证据2江苏奇美医院管理有限公司（以下简称奇美公司）工商信息、证据3股权转让协议、证据4江苏奇美医院管理有限公司出具的补充说明、证据5银行交易明细的真实性需进一步核实。

同时其认为，即使上述证据是真实的，也达不到被告的证明目的；

对证据6江苏淮海会计师事务所有限公司出具的审计报告的证明目的不予认可；

对被告提交的（2018）京0105民初4033号民事判决书、（2016）京02民终8096号民事判决书、（2018）京0101民初3075号民事裁定书、绿色时光公司诉北京新氧公司商标权纠纷民事起诉状、关于第15153796号新氧商标无效宣告请求裁定书的真实性认可，对关联性不认可。

对补充证据1－2原告北京新氧公司营业执照记载的经营范围、原告公司网站关于经营模式的介绍，对真实性认可，但对被告的证明目的不认可；

对补充证据3第20159097商标查询信息的真实性认可，对关联性不认可；

对补充证据4－7泰州俊丽昂生物技术有限公司在第3类上申请的注册商标检索表、第18909386号商标注册流程表，向国家工商行政管理总局商标局提交的商标异议理由等证据的三性不认可，对证明目的亦不认可。

根据当事人提交的证据、原、被告陈述、庭审笔录及经审查确认的证据，本院经审理查明：原告北京新氧公司成立于2013年11月8日，注册资本354.71115万元，经营范围包括技术推广服务；

医院管理、医学研究、健康管理、预防保健服务（须经审批的诊疗活动除外）；

销售Ⅰ类医疗器械、Ⅱ类医疗器械、五金交电（不从事实体店铺经营）；

互联网信息服务等。

被告炫美公司成立于2017年5月18日，由案外人江苏信义文化产业有限公司投资100万元设立，原企业名称南京新氧公司。

2018年4月9日，公司名称变更为炫美公司。

2018年5月18日，江苏运策网企业管理有限公司（以下简称运策公司）（甲方）与王旭（乙方）签订《股权转让协议》，协议约定甲方将其持有炫美公司100%股权以总价125万元转让给乙方，协议第四条约定“甲方承诺在前期经营期间，确保不存在任何债务问题和不合法经营等违法违规问题。

如有造成乙方运营损失，甲方负责赔偿。

如甲方不能解决债务及可能有的违法或违规问题，甲方将赔偿，赔偿金额以股权转让金为限”。

同日，奇美公司出具补充说明，将其持有的由运策公司代持的50万股份一并转让给乙方。

股权转让完成后，王旭、崔波为炫美公司现股东，投资额变更为150万元。

经营范围包括医疗美容（须取得许可证后方可经营）；

健康管理与信息咨询；

美容咨询。

2016年1月18日，原告北京新氧公司向国家商标局申请在第44类上注册“新氧”商标，2016年11月20日通过初审公告，2017年2月21日核准注册，注册号第18909386号，有效期2027年2月20日。

核定使用商品或服务项目包括医疗诊所服务；

医院；

整形外科；

医疗辅助；

保健；

医药咨询；

健康咨询；

治疗服务；

美容服务；

眼镜行（截止）。

2018年1月15日，原告北京新氧公司的委托代理人李建芳向北京市海诚公证处提交申请，对其登录“友盟网”（××）、“百度统计”(××)浏览相关网页，并对部分网页拷屏打印进行证据保全。

同日，在公证员杨某、助理刘杰群的监督下，李建芳操作公证处电脑，登录相关网站，浏览网页并截屏保存、拷屏打印相关浏览的网页页面。

登录、浏览、拷屏打印网页过程及内容详见该公证处于2018年2月1日出具的（2018）京海诚内民证字第01515号、第01516号、第01517号公证书。

第01515号、第01516号公证书显示，截止2018年1月15日，新氧APP手机累计用户访问量达百万次。

第01517号公证书相关页面显示，相关媒体曾对原告北京新氧公司进行过介绍和宣传。

其中，新浪网发布的《新氧－全球最大的美丽社区全新上线》；

IT168互联网频道发布的《新氧3.0成为国内人气最旺手机变美社区》；

千龙网发布的《新氧颠覆传统互联网让美丽服务再升级》；

动点科技发布《让整容坦然扑面而来，新氧用互联网颠覆传统整容》等文章。

2013年起，原告北京新氧公司分别与百度时代网络技术（北京）有限公司、厦门美图网络科技有限公司、胡忠秋等签订网络服务推广协议，但协议中未见涉案“新氧”商标相关约定内容。

同时，北京新氧公司还发起大学生线下活动协议书，通过在校大学生为公司增加“新氧APP”下载激活量。

2014年起，北京新氧公司与北京、青岛、上海、杭州、广州、武汉、成都等地的个人或美容医疗机构签订合作协议，利用新氧网、手机APP、微信、微博等资源为协议方进行服务宣传，产品推介等服务，协议方按月支付服务费1.8－3万元不等，或按产品销售进行提成。

2016年3月28日，北京新氧公司与案外人奈瑞儿公司签订商标许可使用授权书，授权奈瑞儿公司在“医疗诊所服务；

医院；

整形外科；

医疗辅助；

保健；

医疗咨询；

健康咨询；

治疗服务；

美容服务；

眼镜行”服务上使用第18909386号“新氧”商标。

2018年4月12日，申请人北京新氧公司的委托代理人马天宇向北京市海诚公证处提出申请，请求对位于江苏省南京市汉中路8号金轮新天地金轮国际广场办公楼21、23层被告经营场所现状进行证据保全公证。

4月13日，公证员杨某、公证员助理刘杰群及申请人的委托代理人马天宇来到被告炫美公司经营场所，对经营场所的外观环境、内部设施、标识、宣传样册、经营资质证照等进行现场拍照，共拍摄照片22张，打印后与公证书相粘连。

公证过程与现场照片详见（2018）京海诚内民证字第04338号。

2018年6月1日，公证员杨某、公证员助理刘杰群及申请人的委托代理人马天宇再次来到被告炫美公司经营场所，对经营场所现场进行公证，拍摄现场照片23张，打印后与公证书相粘连。

公证过程与现场照片详见（2018）京海诚内民证字第07122号。

原告指控被告侵权方式主要有：墙壁宣传牌、门前宣传画中使用“新氧云”“新氧医疗美容医院”、前台装饰墙上使用“新氧医疗美容”、现场工作人员身着的白色工作服上印有的“新氧医疗美容”等标识均使用“新氧”文字。

另查明，2014年8月14日，案外人臻至互动（北京）文化传播有限公司（以下简称臻至公司）向商标局申请注册“新氧”商标，2015年9月28日获准注册，商标证号为第15153796号，核定使用在第9类已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）等商品上，商标专用期自2015年9月28日起至2025年9月27日止。

2017年1月13日，经国家商标局核准，臻至公司将第15153796号“新氧”商标转让给绿色时光公司。

2017年11月13日，申请人北京新氧公司、申请人金星以第13112030“新氧SoYoung.com”第13112033号“SoYoung.com”为引证商标，对案外人绿色时光公司受让第15153796号“新氧”商标提出无效宣告请求。

国家商标局评审委员会经审查，以申请人提交的“‘新氧’APP发版记录”“‘新氧’APP在苹果商店等应用平台上发行的相关资料、网络资料及电子内容公证件资料中的部分证据显示形成时间早于争议商标申请日期，新氧在计算机软件商品上作为商标在争议商标申请注册前进行了一定程度的在先使用，并在我国相关公众中已具有一定的影响…争议商标与‘新氧’商标均使用在计算机软件等相关商品上”，推定争议商标属于《商标法》第三十二条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，对争议商标予以无效宣告。

2017年2月15日，案外人泰州俊丽昂生物技术有限公司（以下简称俊丽昂公司）以第15604325号“新氧NEW＆YOUNG”、第16803111号“新氧”、第22462527号“新氧”、第22464637号“NEWYOUNG”商标为引证商标，对商标局初步审定并刊登在第1528期《商标公告》第18909386号“新氧”商标提出异议，商标局经审查认为，第15604325号“新氧NEW＆YOUNG”、第16803111号“新氧”商标核定使用商品为第3类“指甲油；

化妆品”等，引证商标与异议商标指定商品和服务均有各自不同的商品功能用途和服务内容特点，不属于类似商品和服务，不构成使用于类似商品或服务上的近似商标，并存使用应不致造成消费者的混淆或误认；

对第22462527号“新氧”、第22464637号“NEWYOUNG”商标，认为引证商标的申请日期晚于被异议商标的申请日期，不构成异议商标申请注册的在先权利障碍。

2018年3月1日，对案涉第18909386号“新氧”商标准予注册（详见[2018]商标异字第10644号决定书）。

据第18909386号商标注册流程表显示，2016年1月18日，商标注册申请收文；

2016年5月24日，受理通知发文；

2017年2月15日，商标异议申请收文，2017年6月2日，受理通知发文；

2017年6月19日，打印答辩通知书，2017年7月3日，打印异议答辩清单；

2018年3月21日，裁定书发文，2018年4月27日，注册发文。

虽然，原告对该证据的三性不认可，本院通过登录www.sipo.gov.cn(国家知识产权局官网)，在商标栏项下输入涉案商标号点击“商标查询”，所显示结果，与被告提交的该商标注册流程表内容一致。

对该商标注册流程表的真实性，本院予以确认。

原告主张合理支出费用共计25万元，其提交了公证费、律师费票据4份，共计21.5万元，其它合理费用请求法院酌定。

本案的争议焦点归纳为：1.炫美公司作为本案被告是否适格；

2.被告炫美公司在经营活动中使用“新氧”文字的行为是否侵害原告“新氧”注册商标专用权；

3.如果侵权成立，侵权期限、侵权责任及赔偿数额如何确定。

本院认为：一、炫美公司是本案适格被告被告炫美公司系由南京新氧公司名称变更而来，并依法进行变更登记，公司的权利、义务并不因公司名称变更而发生变化。

炫美公司的现股东王旭与前股东运策公司（甲方）在《股权转让协议》第4条虽有“甲方承诺在前期经营期间，确保不存任何债务问题和不合法经营等违法违规问题。

如有造成乙方运营损失，甲方愿负责赔偿”等约定，但该约定仅对协议双方具有拘束力，不能对抗权利人侵权指控。

因此，炫美公司以被控侵权行为系南京新氧公司所为，应由南京新氧公司承担相应侵权责任的抗辩意见，本院不予采纳。

二、被告炫美公司在与原告相同和类似服务上使用与原告“新氧”商标近似标识和文字的行为，容易导致消费者混淆或误认，侵害了原告“新氧”注册商标专用权原告北京新氧公司于2016年1月18日，向商标局申请在第44类服务上注册第18909386号“新氧”商标，2017年2月21日核准注册，有效期至2027年2月20日。

目前，该商标合法有效，原告北京新氧公司享有涉案“新氧”商标专用权。

被告以其与案外人俊丽昂公司存在业务往来，而俊丽昂公司亦注册了包含“新氧”文字在内的系列商标。

其使用的是俊丽昂公司的“新氧”商标。

如前所述，俊丽昂公司的第15604325号“新氧NEW＆YOUNG”、第16803111号“新氧”商标核定使用商品为第3类“指甲油；

化妆品”等，与被告的经营服务范围并不相同或类似；

俊丽昂公司的第22462527号“新氧”、第22464637号“NEWYOUNG”商标，申请日期晚于原告涉案商标的申请日期；

且炫美公司并未提交俊丽昂公司授权其使用“新氧”商标的相关证据。

因此，对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。

原告通过手机APP为美容诊所提供服务，其提交的证据也能反映通过手机APP为相关美容诊所提供服务是其主要经营模式，但原告通过手机APP推广服务的内容涵盖了医疗美容服务，且其与奈瑞儿公司公司签订的《商标许可使用授权书》能够证明涉案商标在核准的第44类相关服务中存在使用情况，被告主张涉案“新氧”商标未在核定的服务类别上形成实际使用的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。

综上，讼争商标“新氧”指定使用于第44类“医疗诊所服务、医院、美容服务”等，而被告的经营范围和实际使用也包括了“医疗美容、美容咨询”等服务，属于相同服务。

被告在其经营场所内装饰装璜、楼层导示、人员服饰上使用“新氧”“新氧医疗美容”“新氧医疗美容医院”“新氧国际医疗美容中心”等单独使用“新氧”或使用包含“新氧”文字名称或标识与原告商标构成相同或相近似，被告上述使用行为容易导致相关消费者混淆或误认，因而侵害了原告的“新氧”注册商标专用权。

三、被告应承担的民事责任被告炫美公司在经营活动中使用“新氧”文字和包含“新氧”文字名称或标识的行为，容易导致相关消费者混淆或误认，因而侵害了原告的“新氧”注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

具体而言，被告在经营活动中，应当停止在与涉案商标核定使用的相同或类似服务上使用与“新氧”商标相同或相近似标识的行为。

关于赔偿数额，原告未能提供其因被告的侵权行为所受损失的证据，也未能证明被告因侵权行为所获利润，并请求法院依法定赔偿确定赔偿数额，本院予以准许。

在确定赔偿数额时，主要考虑的因素有：1.涉案“新氧”文字商标在核定的服务类别上知名度及原告公司主要经营业务通过手机APP，为相关美容等服务者提供网上推广；

2.被告作为实体店在经营活动中使用“新氧”文字存在主观认识错误，具有与他人合作的可能性，搭便车的主观故意并不明显；

3.被告侵权使用时间较短。

依据《商标法》第三十六条第二项之规定“经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。

自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿”。

涉案“新氧”文字注册商标申请日为2016年1月18日，初审公告日为2016年11月20日。

2017年2月15日，案外人对该商标提出异议申请，2018年3月1日商标局决定对该商标核准注册。

涉案商标申请人取得专用权的时间为2017年2月21日。

本案中，根据上述规定，被告对发生在2016年11月20日至2018年2月28日期间在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力，亦即无须承担赔偿责任。

被告公司仅须对2018年3月1日后的侵权行为承担停止侵权，并赔偿损失的法律责任。

4.原告起诉前，被告已经变更公司名称，变更后的公司名称未使用“新氧”文字。

经原告代理人庭审确认，被告已对经营场所亦进行了整改，整改后的经营场所的内外部装璜、宣传页、工作服上已不再使用“新氧”文字标识。

5.原告及其委托代理人为维权进行了调查取证、公证保全、材料复印等工作，对其中合理部分予以支持。

综上，确定被告赔偿原告经济损失8万元，制止侵权合理费用4万元，共计12万元。

原告还请求判令被告在“新氧网”（××）首页、“新氧”手机APP首页、新浪网（××）显著位置以及《法制日报》上连续10日刊登声明，消除影响。

但其并未提交证据证明被控侵权行为给原告商标商业声誉造成侵害并产生不良影响，故对原告的该项请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款、第五十六条、第五十七条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告南京炫美医疗美容诊所有限公司立即停止侵害原告北京新氧科技有限公司的第18909386号“新氧”注册商标专用权的行为；

二、被告南京炫美医疗美容诊所有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告北京新氧科技有限公司经济损失8万元及制止侵权合理费用4万元，合计12万元；

三、驳回原告北京新氧科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32800元，由原告北京新氧科技有限公司负担22800元，被告南京炫美医疗美容诊所有限公司负担10000元，被告南京炫美医疗美容诊所有限公司负担的案件受理费于判决生效之日起十日内向本院交纳。

原告北京新氧科技有限公司预交的案件受理费中的10000元由本院退回。

如不服本判决，原告北京新氧科技有限公司、被告南京炫美医疗美容诊所有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：南京市农业银行山西路分理处，账号：10×××75）。