宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0203民初2017号 原告：农夫山泉股份有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号，统一社会信用代码91330000143995391Q。

法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。

委托诉讼代理人：赵铭超，国浩律师（杭州）事务所律师。

被告：祝海芳，男，1984年7月10日出生，汉族，住浙江省松阳县。

原告农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）诉被告祝海芳侵害商标权纠纷一案，原告提出诉讼请求：一、被告祝海芳立即停止使用与农夫山泉公司第19956482号“17.5°”注册商标近似的“17.6°”商标的行为并立即停止销售与农夫山泉公司第19956482号“17.5°”注册商标近似的“17.6°”商标的商品行为；

二、被告祝海芳立即停止使用与农夫山泉公司第18692461号注册商标相同的商标的行为并立即停止销售与原告第18692461号注册商标相同的商标的商品的行为；

三、被告立即停止使用与原告“17.5°”脐橙包装、装潢的近似的标识的行为；

四、被告祝海芳赔偿农夫山泉公司经济损失500000元，并赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理费用28000元。

本院于2021年2月1日受理后，依法由审判员施益适用简易程序独任审判，于2021年3月16日公开开庭进行审理。

原告农夫山泉公司的委托诉讼代理人徐江陵、被告祝海芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告祝海芳辩称：一、被告并非本案的适格主体，原告所起诉的侵权人应是宁波果品市场。

被告自2006年开始在宁波果品市场工作，市场从未要求过摊位商户独立经营，也没有在财务上与摊主作区分，祝海芳并没有完全的自主权，根据公证人员的购买情况来看，结算单由市场开具，买卖合同的交易对方应为果品批发市场。

二、被告已经提供了涉案脐橙的合法来源的包装袋，根据法律规定，被告无需进行赔偿，同时涉案的橙子被告只卖了几箱，作为水果摊，本身就是小本经营，利润微薄，不可能对于原告构成不正当竞争，原告主张的赔偿金额过高，被告无法接受，也没有合法依据，综上，请求法院公正判决。

本院经审理，认定事实如下： 农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；

水果蔬菜的收购；

送货服务等。

农夫山泉公司在经营中先后获得农业部农业产业化国家重点龙头企业、杭州市十佳农产品加工企业、省级农产品加工示范企业、中国最具影响力食品企业、品牌、中国民营企业500强、中国质量检验协会团体会员单位、中国质量500强企业、G20杭州峰会指定产品、“一带一路”国际合作高峰论坛赞助单位、金砖国家领导人厦门会晤特级赞助商等荣誉、身份。

2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第31类，有效期至2019年6月27日。

2017年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第18692461号商标，核定使用商品为第31类，有效期至2027年1月27日。

另查明，2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议，合作内容为养生堂公司利用自己的种植、收购、加工等资源，农夫山泉公司以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；

在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由养生堂公司负责种植基地、加工等经营管理；

由农夫山泉公司对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等。

2014年9月1日，农夫山泉公司与安远养生堂公司签订关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议：约定安远养生堂公司负责种植、加工，农夫山泉公司负责宣传推广，具体为：农夫山泉公司负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标，双方确认与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有，针对市场中出现的侵犯“17.5°”橙的行为的，由农夫山泉公司负责维权等。

2014年10月20日，养生堂公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°”橙系列标识，注册申请号为15536197、15536198。

2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将上述商标权申请权转让给农夫山泉公司。

2015年12月29日，商标局对转让申请予以受理。

农夫山泉公司申请“17.5°”橙美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。

又查明，安远养生堂公司、信丰农夫山泉公司与全国各地经销商签订17.5°橙授权经销合同，17.5°橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道，并在天猫、京东等线上销售平台均有销售。

农夫山泉公司委托天健会计师事务所分别对2014年11月至2020年2月的17.5°橙产品销售收入、宣传费用及产品市场终端费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2016年6月止（2014年11月至2016年6月）销售收入为6600余万元、广告合同费用为362万余元，（2016年7月至2018年4月）3.5亿余元、广告合同费用为1217万余元，（2018年5月-2020年2月）销售收入为6.2亿余元。

2019年12月23日，杭州市东方公证处公证员与原告代理人来到位于宁波市宁波××市场摊位号××祝海芳的铺面，以普通消费者身份购买了2箱橙子，通过支付宝付款40元，公证员使用手机的定位功能取得手机截屏照片一张，而后将所购果品带回公证处，并在公证处将箱内橙子取出，对箱体外观进行拍照并当场加贴封条，后将箱体交给原告代理人保管。

经审查，原告产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。

包装盒正面、背面主要位置均有：在树间的几个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志，右上方有“农夫山泉出品”等字样，左下侧有绿色字体“17.5°ORANGE黄金糖酸比·自然熟·高标准”等文字。

包装盒侧面印有竖列并标有白色下划线“17.5、IN、ALL”字样，并标有“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.7左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口；

自然熟天然条件下，纽荷尔脐橙到每年11月份才能自然成熟，因此我们只于11月份采摘，不催熟；

天然不打蜡每一个17.5°橙都经过人工和先进生产机器的双重筛选果型饱满，果皮完整，富有天然橙香，绝不打蜡”等字样。

包装箱上方印有单个橙子并标有“17.5°橙+Sweet/Sour+”组合标志，下方标有“17.5°ORANGE黄金糖酸比.自然熟.不打蜡”字样。

经审查比对，被控侵权的两个包装盒均为长方体，均以绿色为底色，正面及背面均以脐橙和枝叶为主要背景，其中长侧面两边均以脐橙和枝叶为主要背景，左侧为“赣南脐橙+鲜甜”文字，左下角为“中国脐橙出口示范基地”文字，右下部为“17.6°橙+ORANGE”组合标志，上盖面上半部分分别为“赣南脐橙+中国脐橙出口示范基地”文字，下半部分为“九分甜·一分酸”等字样，短侧面自上而下依次为加粗的“17.6°鲜橙”文字+“九分甜·一分酸”+“水果之王，鲜嫩多汁，酸甜爽口”+赣南好味道+规格等。

另查明，原告为此次维权诉讼支出公证费并委托律师出庭。

以上事实，以上事实由原告提供的公证书、公证费发票、委托代理合同、律师费发票、原告“17.5°”脐橙维权判决书八份、商标注册证、国家知识产权局商标注册文件、战略合作协议及补充协议各一份、“17.5°”脐橙外包装涉及会签资料一份、“17.5°”脐橙外包装涉及图片及指向照片各一份、作品登记证书一份、“17.5°”橙外观专利证书一份（辅助证据）、江西省赣州市果业局、中国果品流通协会、信丰县果茶局证明各一份、“17.5°”脐橙百度搜索公证书一份、专项审计报告一组、品牌价值通知书一份及原告在庭审中的陈述予以证明，本院予以认定并在卷佐证。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

本案的争议焦点为：一、被告销售的产品是否构成侵犯注册商标权及不正当竞争？

二、被告销售的产品是否有合法来源，能否因此免除被告的责任？

三、原告主张赔偿的损失是否有相应的依据？

关于争点一：被告销售的产品是否构成侵犯注册商标权及不正当竞争？

《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的；

等等。

原告对第19956482号“17.5°”商标享有注册商标权，核定使用商品∕服务项目为第31类与被告被控侵权商品类别相同，原告围绕“17.5°”橙及相应包装、装潢等进行了较长时间、较广领域及较多方式的宣传推广，在业内有一定的知名性和特有性，被告使用的“17.6°”商标，虽仅有一个数字之差，但图案在组合方面与原告存在类似，如均以辅之脐橙、绿叶图案等，以普通消费者的一般注意力、辨识习惯，上述标识的使用足以使相关公众对商品来源产生误认或混淆，故被告销售的产品与原告的第19956482号注册商标构成近似，构成对原告注册商标的侵犯。

《反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

原告农夫山泉公司的“17.5°”橙及包装装潢经原告长期的使用、宣传，具有一定的市场知名度，已与农夫山泉公司建立起特定的联系，具有区分、识别商品来源的功能，将原告商品的名称、包装装潢与被控侵权商品比对可知，两者的外包装颜色、图案、产品文字介绍、“17.5°”等部分整体布局相似，区别在于被控侵权商品上使用“17.6°”字样，没有使用“农夫山泉”标识，但从整体上看，由于被控侵权商品采用与原告相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费者的一般注意力，容易误认为两者具有某种关联，导致消费者对商品来源产生混淆，因此被告的行为构成不正当竞争。

被告虽抗辩其并非独立经营的主体，本院认为，被告虽未注册独立的营业执照，但在宁波果品批发市场内长时间进行销售，自负盈亏，符合经营者的特征，现被告销售了侵犯原告注册商标专用权的商品，即构成独立的侵权行为，原告有权对其侵权行为提起诉讼。

即便被告与宁波果品批发市场有限公司签订了《进场交易协议书》，现有证据也无法证明宁波果品批发市场有限公司是必要的共同诉讼主体，原告仅起诉被告祝海芳亦无不当。

关于争议焦点二：被告销售的产品是否有合法来源，能否因此免除被告的责任。

被告抗辩称涉案商品系从其他果品商行进货、进货数量少，对此，被告提供其与案外人的微信聊天截屏一组，但本院认为，该组证据并不足以证明被告销售的涉案侵权商品的具体数量、单价，合法来源的理据不足，不能因此免除被告的责任。

关于争议焦点三：原告方主张赔偿的损失是否有相应的依据。

根据法律规定，被告应当停止侵犯原告第19956482号“17.5°”注册商标专用权的行为及停止销售与原告“17.5°”名称、包装、装潢相同或近似的脐橙产品等不正当竞争行为，被告构成侵权依法亦应赔偿原告相应的损失。

根据法律规定，赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失，或侵权人因侵权所获得的利益，或参照该商标许可使用费的倍数或侵权行为的情节予以确定。

原告未举证证明其因被告行为造成的损失，亦未举证证明被告的具体获利的数额，故本院根据被告侵权的情节予以考虑确定，考虑到被告侵犯注册商标专用权与不正当竞争系在同一产品上使用，且被告是销售商而非生产商、经营规模和销售规模较小，销售的脐橙又具有较强的季节性，侵权持续时间不长，实际销售的体量占比甚微以及被告具体侵权的主观过错、侵权的规模等，本院综合确定被告赔偿原告经济损失45000元（包含合理费用）。

因现有证据无法证明被告存在侵害原告第18692461号商标的行为，故对原告的第二项诉讼请求，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告祝海芳立即停止使用与原告农夫山泉股份有限公司第19956482号“17.5°”注册商标近似的“17.6°”商标的行为并立即停止销售与原告第19956482号“17.5°”注册商标近似的“17.6°”商标的商品行为；

二、被告祝海芳立即停止使用与原告农夫山泉股份有限公司“17.5°”脐橙包装、装潢的近似的标识的行为；

三、被告祝海芳于本判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司经济损失45000元（包括合理费用）；

四、驳回原告农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；

本案案件受理费减半收取4540元，由原告农夫山泉股份有限公司负担2065元，被告祝海芳负担2475元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。

如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。

执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；

依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；

对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　　施　益 二〇二一年四月二十六日 代书记员　　徐倩倩 本案引用的法律条文 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条第（一）项（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条第（一）项（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第五十七条第（二）项（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第五十七条第（三）项（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。