中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终87号上诉人(原审原告)：思睿公司(THEORYLLC)，住所地美利坚合众国纽约。

代表人：悠然·埃里温(YoramArieven)，首席财务官。

委托诉讼代理人：刘一舟，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余梦菲，上海市华诚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：希尔瑞(上海)服饰有限公司，住所地中华人民共和国上海市普陀区。

法定代表人：秦兆刚，董事。

委托诉讼代理人：田兵，上海锦天城(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马世成，上海市傅玄杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：陕西王府井奥莱商业有限公司，住所地中华人民共和国陕西省西咸新区。

法定代表人：郝世兴，执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司，住所地中华人民共和国陕西省西安市。

法定代表人：尚喜平，执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：山东百联海那商业有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市。

法定代表人：张海波，董事长兼总经理。

被上诉人(原审被告)：北京赛特奥特莱斯商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市。

法定代表人：岳继鹏，执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：无锡百联奥特莱斯商业有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市。

法定代表人：王逸，执行董事兼总经理。

被上诉人(原审被告)：南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：蒋宏，总经理。

上诉人思睿公司因与被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司(以下简称希尔瑞公司)、陕西王府井奥莱商业有限公司(以下简称陕西奥莱公司)、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司(以下简称西安奥特莱斯公司)、山东百联海那商业有限公司(以下简称山东百联公司)、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司(以下简称北京奥特莱斯公司)、无锡百联奥特莱斯商业有限公司(以下简称无锡奥特莱斯公司)、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司(以下简称南京奥特莱斯公司)侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初9954号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。

上诉人思睿公司的委托诉讼代理人刘一舟、余梦菲，被上诉人希尔瑞公司的委托诉讼代理人田兵、马世成到庭参加诉讼，被上诉人陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。

本案现已审理终结。

思睿公司上诉请求：一、请求依法撤销(2018)沪0107民初9954号民事判决；

二、判令支持思睿公司全部诉讼请求。

事实与理由：一、一审法院对于本案重要事实遗漏和回避，据此作出的一审判决在事实认定和法律适用上均存在严重错误。

1.一审期间思睿公司提交了《关于第XXXXXXX号“theoryluxe及图”商标无效宣告请求裁定书(商评字[2019]第6205号)》(以下简称第6205号裁定书)作为在案证据之一，该裁定对近似商标问题的分析和认定，与本案商标近似认定存在密切关联，但一审判决对该裁定未予评述和认定，遗漏关键事实，事实认定错误。

2.一审判决刻意省略和回避思睿公司提交的两项关键证据。

其一，一审判决认定希尔瑞公司行为不构成混淆的主要原因在于“原告并未充分举证被控侵权商标让普通消费者产生混淆，其提供的网络评论量少且真实性存疑”。

对于该项认定，一审判决的事实查明部分没有对前述网络评论的具体内容进行载明，而仅仅以“其中有4条网友点评”作为描述。

事实上，评论内容中包括了“看到1ogo还以为是Theory”“TheoryLuxe的包在国内还没见到过”“theory换标后，设计感降得挺厉害的”等评论内容，但是一审判决却刻意回避了该部分内容，并径直做出了“本案不存在混淆”这一与客观证据所反映事实截然相反的认定。

其二，一审判决认为：思睿公司提交的公证录音“并不能完整、系统地反映交谈的全部内容，各店营业员回答问话的内容有明显差别”。

但在事实查明部分，一审判决仅记录了涉案公证书中包含录音的事实，却没有对录音中包括“我们是theory旗下的”“我们其实就是theory的，然后它的高端副线”等录音具体内容予以认定和评述。

该些表述清晰、明确、具体地指向思睿公司及其品牌，是判断被上诉人攀附思睿公司品牌并进行虚假宣传的直接反映，但一审判决对该节事实不予采信，导致一审判决事实认定错误。

而根据上述遗漏事实和前述被遗漏之裁定，一审法院显然无法得出“不存在混淆”以及希尔瑞公司“不具有主观恶意，没有进行虚假宣传”的结论。

二、一审法院有关被上诉人不构成商标侵权的认定缺乏事实依据且严重违背《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)及其相关规定。

1.一审法院错误理解和适用《商标审查及审理标准》的相关规定，对于商标法侵权的判定标准，商标法及相关司法解释中均有明确的规定，没有必要和理由适用行政规范性文件。

一审法院对本案商标侵权判定的法律适用和裁判标准存在明显错误。

2.一审法院在侵权比对过程中所依据的并非客观事实。

首先，被诉侵权商标“TheoryLuxe”完整包含思睿公司的注册商标“Theory”，且“TheoryLuxe”中的显著部分为“theory”，两者字形、读音和含义均高度近似。

其次，希尔瑞公司在北京市高级人民法院审理的(2016)京行终1930号行政案件中认可“TheoryLuxe”与“theory”构成近似商标。

第6205号裁定书也已经认定“”商标与第XXXXXXX号“”注册商标构成近似、北京知识产权法院针对该裁定也作出了一审行政判决，同样认定两商标构成近似。

3.一审法院对商标近似侵权的比对方式存在明显错误。

一审判决先将被诉侵权商标与案外人宝德龙投资(香港)有限公司(以下简称宝德龙公司)的注册商标进行了比对，认为被诉侵权商标更接近案外人的某某，并进一步得出该些标识与思睿公司“”注册商标差别明显的结论，上述比对方法明显不符合司法解释中有关商标近似比对方式的规定，所得出的结论与法相悖。

4.一审法院有关本案混淆的认定有误。

首先，一审法院认为希尔瑞公司的行为不会造成混淆，其理由为思睿公司未举证证明本案混淆存在、被诉侵权商标与权利商标不近似、权利商标显著性较弱。

但商标法对近似商标侵权的判定以“容易导致混淆”为结果要件，司法实践中法院并不会对权利人有关“混淆可能性”的证明施以过高的举证要求。

本案中，思睿公司也提交了多项关于混淆的证据，如大众点评网关于希尔瑞公司TheoryLuxe店铺评论；

微博网友评论页面、网友对希尔瑞公司开设的TheoryLuxe咖啡店的相关评论，以及案外人对希尔瑞公司介绍等，能够证明相关公众对希尔瑞公司TheoryLuxe品牌和思睿公司theory品牌产生了混淆。

一审法院对思睿公司提交的证据以“量少且真实性存疑”为由轻易予以否定，显然对思睿公司“混淆可能性”的举证提出了不合常理的过高要求。

其次，被诉侵权商标与权利商标构成了商标近似，而商标显著性的高低与是否产生实际混淆之间没有关联，只要商标处于有效状态，相关公众在接触到与该商标构成近似的标识时就可能会产生混淆。

综上，希尔瑞公司在与思睿公司完全相同的服装类别上使用与“theory”注册商标极其近似的标识，该行为本身极具误导性，且思睿公司所提交的证据足以证明混淆的客观存在，一审判决有误，应予以纠正。

5.一审判决关于“theory”品牌知名度的认定有误。

一审判决认为思睿公司提交的证据不能证明本案权利商标已在25类商品上达到公众所熟知的程度，并以此作为希尔瑞公司不构成侵权的理由之一的认定有误。

首先,权利商标知名度的问题并非本案核心争议焦点。

思睿公司的注册商标合法有效,即可以据此制止他人对该商标权的侵害。

权利商标知名度的高低并不影响上诉人对商标权的行使和维权。

事实上在一审判决中,法院也未对知名度与侵权判定之间的关联进行分析，仅就思睿公司和希尔瑞公司的证据进行了评论后得出对思睿公司知名度证据不予采信的结论。

其次，商标知名度是一个逐渐累积的过程，且对知名度的证明往往涉及到商标持续经营使用的各方面情况。

在思睿公司提交了媒体报道、受保护记录、早期使用证据等多方面证据的情况下，一审法院径直否定思睿公司所提交证据的有效性，却以希尔瑞公司提交的一份商标行政阶段的裁定书就直接认定思睿公司权利商标在2017年前未达到公众所熟知的程度，其对思睿公司和希尔瑞公司的举证要求和采纳标准明显有失偏颇。

因此，一审判决有关权利商标知名度以及将知名度未达到较高程度作为不构成商标侵权的理由之一的认定有误。

6.本案中，思睿公司权利商标的核准注册范围为第25类服装等产品。

思睿公司主张希尔瑞公司构成侵权的产品范围为服装，并没有对服装之外其他产品提出指控。

然而，一审判决却将思睿公司的主张拆分为对“服装商品上使用的某某”与“非服装产品上使用的某某”两个部分并单独予以评述。

一审法院的该裁判方式不仅曲解了思睿公司的诉讼主张，同时也违背商标法及相关法律中有关商品类别的规定，应当予以纠正。

首先，一审判决将“店招、提袋、衣架”归入非服装商品或服务的认定有误。

根据在案证据，思睿公司前往希尔瑞公司经营的多家TheoryLuxe店铺，除购买到的服装产品上使用有被诉侵权标识外，希尔瑞公司提供的相应的产品包装，店铺内的衣架及店招上均直接使用“TheoryLuxe”文字。

上述行为均属于商标法的某某使用行为，希尔瑞公司在向公众提供涉案服装产品过程中同时提供的产品包装(包括包装袋、包装纸、防尘袋等)上使用“TheoryLuxe”文字的行为，属于对服装产品的使用；

店招上所使用的“TheoryLuxe”文字起到了标明店内产品来源的作用；

由此可见，涉案服装、与服装相关的包装、包装袋以及店铺招牌中使用被诉侵权商标的行为都属于对服装类产品的使用。

其次，希尔瑞公司抗辩认为涉案店铺招牌上的使用属于对第35类服务商标的使用，但案外人宝德龙公司在第35类上注册的“theoryluxe”核定使用范围系替他人推销类服务，该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。

因此希尔瑞公司的该项抗辩亦不成立。

然而，一审法院在未能查明案件事实的情况下，不仅认定希尔瑞公司在店招、提袋、衣架上使用“TheoryLuxe”“theory”具有正当性及合理性，其至还进一步认定希尔瑞公司所开设的店铺“是一家具有一定规模的综合化、多元化的经营主体”，不具备任何事实依据。

三、一审法院忽略公证取证所记录的客观事实，由此认定希尔瑞公司不构成不正当竞争系事实认定的严重错误。

在本案中，来自希尔瑞公司不同店铺的店员都进行了TheoryLuxe品牌与思睿公司Theory品牌具有关联的不实陈述，即使该些口头陈述之间略有差异，但从整体看，该事实足以证明希尔瑞公司客观上实施了虚假宣传的不正当竞争行为，主观上明显具有攀附上诉人Theory商标和品牌声誉的恶意，并且从结果上已经造成相关公众的混淆误认。

一审判决仅以“录音不完整”“店员回答不同”的理由认定希尔瑞公司不构成不正当竞争，无法成立。

希尔瑞公司在没有获得思睿公司授权的情况下，直接以思睿公司Theory品牌关联方的名义对外经营，加之所使用的文字和标识又与思睿公司极为近似，事实上攀附和利用了思睿公司品牌所具有的声誉，并且不当地抢占了原本属于思睿公司品牌的市场份额，其行为同样也构成违反诚实信用的不正当竞争。

一审判决对希尔瑞公司不构成不正当竞争的认定有误。

四、一审法院未对希尔瑞公司主观上具有侵权恶意予以查明。

在案证据显示，希尔瑞公司的整体经营行为都直指思睿公司的Theory品牌。

从最初设立时选择“希尔瑞”作为企业名称，到将思睿公司尚未进入中国市场的TheoryLuxe作为其品牌名称，再到经营宣传中以Theory品牌关联方的名义对外开展经营活动，上述一系列行为充分反映希尔瑞公司不仅主观上对思睿公司及其品牌早已知晓，客观上也对思睿公司Theory品牌进行了全方位的攀附和模仿。

因此，希尔瑞公司所实施的经营行为明显具有侵害思睿公司Theory品牌合法权益的主观恶意。

虽然希尔瑞公司主观上是否具有侵权故意并非判定侵权成立的必要条件，但希尔瑞公司在本案中始终以其获得案外人多项商标授权为由强调其行为的正当性,因此判断涉案行为究竟是希尔瑞公司所谓“合理行权”还是已经侵入到思睿公司所享有的权利范围，有必要对其实施行为时的主观意图一并予以考量，才能真正查明本案的相关事实并作出符合法律规定的公正裁判。

五、希尔瑞公司之外其他被上诉人与希尔瑞公司构成共同侵权，一审法院判决不侵权认定有误。

1.其他被上诉人未能尽到审核义务。

希尔瑞公司与其他被上诉人之间签订的合同对希尔瑞公司所经营的产品和标识均予以明确。

但希尔瑞公司实际在服装产品上所使用的标识(即本案的被诉侵权标识)与合同约定之商标不一致，因此其他被上诉人未能尽到对合同履行的监督审核义务。

2.根据在案证据显示，其他被上诉人与希尔瑞公司共同实施了宣传行为。

本案中，思睿公司提交了北京奥特莱斯公司通过其官方微博等平台为涉案TheoryLuxe店铺进行宣传时，使用了思睿公司Theory品牌的海报图片。

而根据希尔瑞公司提交的证据显示北京奥特莱斯公司所发布的内容实际是由希尔瑞公司向其提供素材，经由北京奥特莱斯公司进一步加工编辑后进行发布。

由此，该宣传行为系该两主体共同实施，主观上具有共同侵权之故意。

因此，一审判决判定其他被上诉人与希尔瑞公司不构成共同侵权的理由明显缺乏事实依据，应予以纠正。

六、一审判决结果违反商标法基本立法精神并且不符合司法裁判应当公平公正的根本原则。

相比普通的某某侵权案件，本案的特殊性体现在希尔瑞公司获得了案外人宝德龙公司大量包含思睿公司Theory商标的“TheoryLuxe”等系列商标授权。

在双方都拥有各自商标权的情况下，对双方权利边界的划分和厘清显得更为重要。

对此观点，一审法院一方面予以认可，另一方面又将本案定性为“个别非主观故意行为”，但希尔瑞公司所开设的全国七家门店内服装产品上均使用了涉案被诉侵权标识，并且其中多家门店店员明确表示其经营的TheoryLuxe品牌与思睿公司Theory品牌存在关联，这样规模的行为早已超过“个别非故意”的范围而是一种严重的恶意侵权行为。

一审法院所作出的判决结果显然与其“厘清各自权利边界”的观点自相矛盾。

综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，依法应当予以纠正。

希尔瑞公司答辩称：一、思睿公司认为“一审法院对于本案重要事实存在遗漏和回避，据此所作出的一审判决在事实认定和法律适用方面均存在严重错误”的理由不能成立。

(一)所谓事实遗漏不成立，第6205号裁定书至今未生效，希尔瑞公司是商标被许可使用人，无论该案未来结果如何也不影响希尔瑞公司在涉本案期间对相关商标的使用具有合法性。

(二)所谓回避和省略不成立。

1.网络评论不能证明其具体内容与思睿公司及其权利商标有任何关联，思睿公司认为与其产生了混淆不属实。

思睿公司恶意提起本案诉讼，希尔瑞公司有理由怀疑评论人与思睿公司有利害关系。

即使网络评论是真实的也不能证明思睿公司的主张。

2.所谓希尔瑞公司主观恶意、虚假宣传的主张不能成立。

上诉人的全称为思睿公司，全部录音内容包括转换后的文字记录丝毫没有思睿公司的痕迹，录音内容指向思睿公司说法缺乏依据。

录音证据存在声音时高时低、内容听不清楚、文字记录可以明显看出有些内容并非从头开始录制等，而且不同店铺营业员之间的回答内容不一致，恰恰能够证明希尔瑞公司事先并没有对营业员进行误导性的宣教。

二、思睿公司的“一审法院有关希尔瑞公司不构成商标侵权的认定缺乏事实依据，且严重违背商标法及相关规定”的理由不能成立。

(一)一审法院适用法律正确。

《商标审查及审理标准》作为行政主管部门的公开标准，当然可以作为法院审理案件的法源，而且该标准与商标法等法律规定的标准互为补强，并无矛盾。

且一审判决适用法律就包括商标法、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)中的相关条款，根据上述法律规定并不能得出被诉侵权标识与思睿公司纯文字商标‘THEORY’构成近似的结论；

反倒是根据上述规定要求应该整体且全面的对诉争商标进行比较，这与《商标审查及审理标准》中对组合商标近似应整体比较及文字商标完整包含构成近似需要具有一定知名度或者显著性较强等法律规定精神是一脉相承，并无矛盾之处。

(二)一审法院在侵权比对过程中依据的都是客观事实。

(三)一审法院对商标近似(侵权)的比对方式正确。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，本案中在希尔瑞公司完全不存在超出核定商品范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标的情况下，一审法院根据客观事实及在案证据认定希尔瑞公司使用被诉侵权的某某“或”是对希尔瑞公司合法拥有的某某使用权的正当使用，从而判断出其使用商标的合法基础及合法依据，再根据相关规定判断得出思睿公司纯文字的注册商标THEORY与被诉侵权商标不构成近似进而不构成侵权的结论。

一审法院判决既将被诉侵权商标与希尔瑞公司权利商标进行了对比，又将被诉侵权商标与思睿公司权利商标进行了对比，最终使得结论更加合法有据，符合逻辑。

(四)一审法院有关本案涉案商标不构成混淆的认定正确。

一审中思睿公司举证，不仅数量较少，就质量而言在证据三性方面基本均存在不同方面的问题，不足以支撑其诉讼请求，一审法院不支持其主张理所应当。

一审法院认定被诉侵权标识与思睿公司权利商标不近似，不近似本身就会使所谓的混淆缺乏事实基础。

(五)一审判决有关“思睿公司Theory品牌”知名度的认定正确。

思睿公司的“权利商标知名度的问题并非本案核心争议焦点”等观点违反了法律的明确规定，判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，商评字【2019】第XXXXXXXXXX号裁定书，显示该案争议商标的申请日期是2016年10月27日，足以证明在此之前THEORY商标并未达到公众所熟知的程度。

(六)一审判决有关希尔瑞公司在非服装产品上的使用不构成商标侵权的认定正确。

首先，一审判决将“店招、提袋、衣架”归入非服装商品范畴的认定正确，符合商标法及相关法律法规中“有关商品类别(商品商标使用)”范围的规定。

其次，希尔瑞公司在涉案店铺招牌、店内装潢、名片等处系统使用的TheoryLuxe标识属于对其所有的第35类服务商标的使用，与思睿公司的商品商标无关。

三、一审法院根据查明的客观事实认定希尔瑞公司不构成不正当竞争的结论正确。

思睿公司多次将侵权与虚假宣传混为一谈。

录音文字记录内容存在诸多问题，不能证明希尔瑞公司实施过侵权或虚假宣传的行为；

同时录音记录内容中反映出不同店员回答内容之间存在很大差别，充分说明答辩人并没有对各店营业员进行宣教，主观上不具有虚假宣传故意。

一审法院认定希尔瑞公司不构成不正当竞争，完全可以成立。

尤其重要的是，《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)所指的“虚假宣传”均规范的是经营者进行的商业宣传活动,以是否对消费者购买行为产生实质性影响(受到欺骗、误导)作为衡量标准。

本案中思睿公司提交的录音证据是一对一的问答，营业员都是一句一句被动地回答思睿公司的问话，明显不属于反不正当竞争法中所指的商业宣传活动，更不会对相关公众购买决策产生实质性影响。

四、一审在案证据充分证明希尔瑞公司主观上没有侵权恶意。

宝德龙公司自2009年以来就在多项类别上申请并获核准注册了“希尔瑞”系列商标，希尔瑞公司经宝德龙公司许可依法拥有相关商标使用权，经工商行政管理部门核准依法取得“希尔瑞(上海)服饰有限公司”的企业名称，希尔瑞公司对涉案商标的使用合法合规。

思睿公司所谓的希尔瑞公司的主观恶意，已经被多份已生效的决定、裁定、判决所否定。

即使是在思睿公司反复强调的第XXXXXXX号“theoryluxe及图”商标无效宣告案件中，思睿公司同样提出了主观恶意的理由，但亦同样被商评委否定。

五、希尔瑞公司之外其他被上诉人与希尔瑞公司不构成共同侵权，一审判决该部分认定无误。

希尔瑞公司使用的某某标识与其授权使用的注册商标虽然存在“细微变化”，但符合最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中的相关规定，不违反其与其他被上诉人共同签订的合同相关内容的约定，其他被上诉人已尽到对合同履行的监督审核义务。

六、一审判决结果不违反商标法基本立法精神且符合公平公正原则。

综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，依法应当予以维持。

陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司均未到庭答辩。

但陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司向本院提交了书面答辩意见，均称：1.一审法院认定事实清楚，维护了其合法权益，适用法律正确。

2.其基于对行政机关颁发的各项证明文件的信赖，在审查了希尔瑞公司提交的营业执照、商标注册证、许可使用授权书等在内的全套文件之后，与希尔瑞公司签订了《联营合同》。

3.其在二审期间没有新证据提交，也没有新的答辩意见，答辩意见与一审的答辩意见一致。

思睿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司立即停止侵犯思睿公司第XXXXXXX号“THEORY”注册商标专用权的行为；

2.判令希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司立即停止虚假宣传及违反诚实信用的不正当竞争行为；

3.判令希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司赔偿思睿公司经济损失人民币300万元(以下币种均为人民币);4.判令希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司赔偿思睿公司为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元;5.判令希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司在《新民晚报》《解放日报》刊登声明，消除侵权影响;6.本案诉讼费由希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司承担。

一审法院经审理查明：一、双方商标权属证据(一)思睿公司在本案中主张的注册商标1999年，思睿公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)提出第XXXXXXX号商标的注册申请，核定使用的商品为第25类“服装；

鞋；

帽”，商标专用权期限自2000年4月28日至2010年4月27日，后续展至2020年4月27日。

(二)希尔瑞公司享有商标许可使用权的注册商标2016年3月10日，宝德龙公司出具《商标授权使用证明书》(一审判决笔误为“说明书”，本院予以纠正)：兹授权希尔瑞公司在中华人民共和国境内及所核定的全部商品及服务上使用本公司依法持有(包括申请或已公告)的含有theory、theoryluxe、希尔瑞等注册商标。

有关在商标局的许可使用备案手续视其使用情况陆续办理，注册商标续展手续由本公司及时办理。

案外人宝德龙公司注册了如下商标：1.theory商标，注册了11个类别，分别为：1)第XXXXXXX号注册商标，申请日期为2005年11月4日，类别：25类：游泳衣；

体操服；

婚纱;防水服。

续展注册有效期至2029年5月20日。

(一审判决就该商标商品使用范围查明有误，本院予以纠正)，权利有效期满日：2029年5月20日；

(2)第XXXXXXX号注册商标，类别：9类，权利有效期满日：2028年10月13日；

(3)第XXXXXXX号注册商标，类别：24类，权利有效期满日：2029年4月27日；

(4)第XXXXXXX号注册商标，类别：16类，权利有效期满日：2020年10月13日；

(5)第XXXXXXX号注册商标，类别：43类，权利有效期满日：2020年11月6日；

(6)第XXXXXXX号注册商标，类别：30类，权利有效期满日：2021年9月20日；

(7)第XXXXXXXX号注册商标，类别：35类，权利有效期满日：2024年8月13日；

(8)第XXXXXXXX号注册商标，类别：14类，权利有效期满日：2025年2月27日；

(9)第XXXXXXXX号注册商标，类别：18类，权利有效期满日：2025年3月13日；

(10)第XXXXXXXX号注册商标，类别：20类，权利有效期满日：2025年2月20日；

(11)第XXXXXXXX号注册商标，类别：21类，权利有效期满日：2025年3月13日。

2.THEORY商标，注册了5个类别，分别为：1)第XXXXXXXX号注册商标，类别：9类，权利有效期满日：2024年12月20日；

(2)第XXXXXXXX号注册商标，类别：14类，权利有效期满日：2024年3月27日；

(3)第XXXXXXXX号注册商标，类别：18类，权利有效期满日：2024年3月27日；

(4)第XXXXXXXX号注册商标，类别：20类，权利有效期满日：2024年3月27日；

(5)第XXXXXXXX号注册商标，类别：21类，权利有效期满日：2024年3月27日。

3.theoryluxe商标，注册了10个类别，分别为：1)第XXXXXXX号注册商标，类别：9类，权利有效期满日：2021年3月6日；

(2)第XXXXXXX号注册商标，类别：14类，权利有效期满日：2021年2月6日；

(3)第XXXXXXX号注册商标，类别：18类，权利有效期满日：2021年1月20日；

(4)第XXXXXXX号注册商标，类别：20类，权利有效期满日：2021年2月6日；

(5)第XXXXXXX号注册商标，类别：21类，权利有效期满日：2021年2月6日；

(6)第XXXXXXX号注册商标，类别：24类，权利有效期满日：2021年1月20日；

(7)第XXXXXXX号注册商标，类别：25类(游泳衣；

体操服；

婚纱；

防水服等)，权利有效期满日：2021年1月20日；

(8)第XXXXXXXX号注册商标，类别：3类，权利有效期满日：2024年12月27日；

(9)第XXXXXXXX号注册商标，类别：16类，权利有效期满日：2024年3月27日；

(10)第XXXXXXXX号注册商标，类别：35类，权利有效期满日：2024年4月6日。

4.第XXXXXXX号，注册商标，类别：25类(服装；

鞋；

帽；

足球鞋等)，权利有效期满日：2024年2月27日。

5.第XXXXXXX号，注册商标，类别：25类(服装；

鞋；

帽等)，权利有效期满日：2025年10月6日。

6.“希尔瑞”商标，注册了5个类别，分别为：1)第XXXXXXX号注册商标，类别：9类，权利有效期满日：2021年2月27日；

(2)第XXXXXXX号注册商标，类别：14类，权利有效期满日：2020年10月27日；

(3)第XXXXXXX号注册商标，类别：18类，权利有效期满日：2020年11月6日；

(4)第XXXXXXX号注册商标，类别：24类，权利有效期满日：2020年11月6日；

(5)第XXXXXXXX号注册商标，类别：25类，权利有效期满日：2028年1月20日。

7.THEORY(希尔瑞)商标，注册了4个类别，分别为：1)第XXXXXXXX号注册商标，类别：9类，权利有效期满日：2027年12月13日；

(2)第XXXXXXXX号注册商标，类别：14类，权利有效期满日：2027年12月13日；

(3)第XXXXXXXX号注册商标，类别：18类，权利有效期满日：2027年12月13日；

(4)第XXXXXXXX号注册商标，类别：24类，权利有效期满日：2027年12月13日。

8.部分注册商标的备案信息商标局向宝德龙公司颁发《商标使用许可备案通知书》，分别为发文编号如下：(1)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXXX号注册商标，第3类商品；

(2)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXXX号注册商标，第9类商品；

(3)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第9类商品；

(4)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXXX号注册商标，第14类商品；

(5)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第14类商品；

(6)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第16类商品；

(7)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXXX号注册商标，第18类商品；

(8)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第18类商品；

(9)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第24类商品；

(10)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第25类商品；

(11)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第25类商品；

(11)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXX号注册商标，第30类商品；

(12)SYXKXXXXXXXXXXXXXXXKTZ01号，第XXXXXXXX号注册商标，第35类商品。

二、思睿公司提供其注册商标被侵权证据(一)公证书1.(2017)沪徐证经字第7706号公证书2017年7月6日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2017)沪徐证经字第7706号公证书。

公证书载明：2017年6月22日，公证员龚安、姚卫宇与申请人的委托代理人宋利君来到陕西省西安市王府井·赛特奥莱·机场店内店招显示为“TheoryLuxe1-102”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《购物指南》，公证人员对该店铺内外部情况进行了拍照。

在购买过程中，宋利君对其与店铺人员的交谈进行了录音。

回到公证处后，公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存，将宋利君现场所得录音刻录入光盘并封存于证物袋中，宋利君将上述录音内容转换成《录音文字记录》。

2017年7月26日，上海市徐汇公证处开具金额为6,000元的增值税专用发票一张。

2.(2017)沪徐证经字第7707号公证书2017年7月6日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2017)沪徐证经字第7707号公证书。

公证书载明：2017年6月22日，公证员龚安、姚卫宇与申请人的委托代理人宋利君来到陕西省西安市王府井·赛特奥莱·临潼店内店招显示为“TheoryLuxeB1-152-153”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《购物指南》，公证人员对该店铺内外部情况进行了拍照。

在购买过程中，宋利君对其与店铺人员的交谈进行了录音。

回到公证处后，公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存，将宋利君现场所得录音刻录入光盘并封存于证物袋中，宋利君将上述录音内容转换成《录音文字记录》。

2017年7月26日，上海市徐汇公证处开具金额为6,000元的增值税专用发票一张。

3.(2017)沪徐证经字第8375号公证书2017年7月6日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2017)沪徐证经字第8375号公证书。

公证书载明：2017年6月29日，公证员龚安、姚卫宇与申请人的委托代理人宋利君来到山东省济南市百联奥特莱斯广场店内店招显示为“TheoryLuxeＡ114”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《购物指南》，公证人员对该店铺内外部情况进行了拍照。

在购买过程中，宋利君对其与店铺人员的交谈进行了录音。

回到公证处后，公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存，将宋利君现场所得录音刻录入光盘并封存于证物袋中，宋利君将上述录音内容转换成《录音文字记录》。

2017年7月26日，上海市徐汇公证处开具金额为6,000元的增值税专用发票一张。

4.(2017)沪徐证经字第13351号公证书2017年9月18日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2017)沪徐证经字第13351号公证书。

公证书载明：2017年9月8日，公证员龚安、姚卫宇与申请人的委托代理人宋利君来到北京市香江北路XXX号赛特奥莱店内店招显示为“TheoryLuxe1-011”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《赛特奥莱购物指南》，公证人员对该店铺内外部情况进行了拍照。

在购买过程中，宋利君对其与店铺人员的交谈进行了录音。

回到公证处后，公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存，将宋利君现场所得录音刻录入光盘并封存于证物袋中，宋利君将上述录音内容转换成《录音文字记录》。

2017年9月15日，上海市徐汇公证处开具金额为10,000元的增值税专用发票一张。

5.(2018)沪徐证经字第193号公证书2018年1月22日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2018)沪徐证经字第193号公证书。

公证书载明：2018年1月8日，公证员龚安、工作人员王颖亮与申请人的委托代理人宋利君来到江苏省无锡市锡勤路XXX号百联奥特莱斯广场店内店招显示为“TheoryLuxeＡ4-101C”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《百联奥特莱斯广场江苏·无锡购物指南》，公证人员对该店铺外部情况进行了拍照。

公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存。

2018年2月4日，上海市徐汇公证处开具金额为8,000元的增值税专用发票一张。

6.(2018)沪徐证经字第194号公证书2018年1月22日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2018)沪徐证经字第194号公证书。

公证书载明：2018年1月8日，公证员龚安、我处工作人员王颖亮与申请人的委托代理人宋利君来到江苏省南京市圣汤大道99号百联奥特莱斯广场店内店招显示为“TheoryLuxeＡ1-106”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《百联奥特莱斯广场江苏·南京购物指南》，公证人员对该店铺外部情况进行了拍照。

公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存。

2018年2月4日，上海市徐汇公证处开具金额为8,000元的增值税专用发票一张。

7.(2018)沪徐证经字第3000号公证书2018年4月11日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2018)沪徐证经字第3000号公证书。

公证书载明：2018年3月20日，公证员龚安、工作人员何诗韵与申请人的委托代理人宋利君来到上海市第一百货商业中心内店招显示为“TheoryLuxe”的店铺，宋利君以普通消费者身份购买了相关物品并取得相应票据及《购物指南》，公证人员对该店铺内外部情况及店铺内陈列的衣服进行了拍照。

公证人员将现场购买的物品及相关单据进行拍照后封存。

2018年4月16日，上海市徐汇公证处开具金额为3,000元的增值税专用发票一张。

思睿公司认为，以上的店铺在店招、店内装潢、衣架、服装产品、购物指南、名片、手提纸袋、包装纸、领标、标签和吊牌等均侵犯思睿公司注册商标专用权，录音证据涉嫌虚假宣传。

希尔瑞公司认为，对上述七个公证书的客观证据部分中与希尔瑞公司相关部分的真实性均认可，但对侵犯思睿公司商标权利及虚假宣传不予认可。

8.(2017)沪徐证经字第12609号公证书2017年9月18日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2017)沪徐证经字第12609号公证书。

公证书载明：2017年8月31日，公证员龚安、工作人员何诗韵与申请人的委托代理人张惠萍对微博认证信息为北京奥特莱斯公司的官方微博进行了浏览，将相关页面截图并打印。

2017年10月18日，上海市徐汇公证处开具金额为2,000元的增值税专用发票一张。

思睿公司认为，该官方微博对位于北京奥特莱斯公司内的TheoryLuxe店铺进行了宣传，宣传过程中多处使用“Theory”标识，还使用了思睿公司的图片，构成侵权。

希尔瑞公司认为，宣传中使用的标识是合法使用，不存在侵权；

宣传该部分证据中的“Theory”图片，多个网站均能提供下载，思睿公司无证据证明其系该图片的合法权利人，且希尔瑞公司提供给北京奥特莱斯公司宣传素材中不包括上述图片。

9.(2018)沪徐证经字第3074号公证书2018年3月27日，上海市徐汇公证处根据上海市华诚律师事务所提出的保全证据公证申请，出具(2018)沪徐证经字第3074号公证书。

公证书载明：2018年3月21日，公证员龚安、我处工作人员王颖亮与申请人的委托代理人张惠萍对希尔瑞公司位于第一百货商业中心店的TheoryLuxe第一百货商业中心店在大众点评网上的页面进行了浏览，其中有4条网友点评。

2018年4月23日，上海市徐汇公证处开具金额为2,000元的增值税专用发票一张。

思睿公司认为，多名消费者发表评论，认为该店铺与思睿公司的Theory品牌或思睿公司在日本经营的TheoryLuxe品牌存在关联。

希尔瑞公司认为，对该证据真实性、合法性存疑。

因评论内容较为专业，故参加点评“网友”是否是无关联社会公众存疑；

公证书显示长达一个月时间内仅有4条评论，证明思睿公司品牌无社会影响；

且与思睿公司其他录音证据内容自相矛盾，不能证明希尔瑞公司店员进行虚假宣传。

(二)就公证处封存物证质证情况一审庭审中，一审法院经当庭核验公证处封存的7个公证箱均封存完好，并当庭打开公证箱对7个箱内的衣物、票据、录音等进行了质证。

1.(2017)沪徐证经字第7706号公证箱内有陕西增值税普通发票，发票号码XXXXXXXX，开票日期2017年6月22日，销售方陕西奥莱商业有限公司，金额1,183元；

购物指南一本，在国际精品栏下1-102显示“TheoryLuxe”;手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

包装纸一张印有TheoryLuxe；

灰色针织衫一件，领标和标签上印有TheoryLuxe(蓝底白字TheoryLuxe，中间有灰色条纹一条)，吊牌上还有黑底白字TheoryLuxe，图形样式同领标，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，购物指南、手提纸袋、包装纸、灰色针织衫的领标、标签和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

2.(2017)沪徐证经字第7707号公证箱内有陕西增值税普通发票一张，发票号码XXXXXXXX，开票日期2017年6月22日，销售方西安奥特莱斯公司，金额1,183元；

西安王府井赛特奥特莱斯临潼店销售单一张，金额1,183元；

购物指南两本，在指南正面封皮页印有TheoryLuxe标识，在国际精品栏下B1-152-153显示“TheoryLuxe希尔瑞”;手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

包装纸一张印有TheoryLuxe；

无纺布防尘袋一个，印有“TheoryLuxe”；

灰色针织衫一件，领标和标签上印有TheoryLuxe(蓝底白字TheoryLuxe，中间有灰色条纹一条)，吊牌上还有黑底白字TheoryLuxe，图形样式同领标，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，购物指南、手提纸袋、包装纸、无纺布防尘袋、灰色针织衫的领标、标签和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

3.(2017)沪徐证经字第8375号公证箱内有山东增值税普通发票一张，发票号码XXXXXXXX，开票日期2017年6月29日，销售方山东百联公司，金额1,183元；

名片一张，印有“Theory”；

购物指南一本，在“入驻品牌代表”页印有TheoryLuxe标识，在国际名品栏下A114显示“TheoryLuxe希尔瑞”;手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

无纺布防尘袋一个，印有“TheoryLuxe”；

灰色针织衫一件，领标和标签上印有TheoryLuxe(蓝底白字TheoryLuxe，中间有灰色条纹一条)，吊牌上还有黑底白字TheoryLuxe，图形样式同领标，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，名片、购物指南、手提纸袋、无纺布防尘袋、灰色针织衫的领标、标签和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

4.(2017)沪徐证经字第13351号公证箱内有北京增值税普通发票一张，发票号码XXXXXXXX，开票日期2017年9月7日，销售方北京奥特莱斯公司，金额995元；

购物指南一本，在正面有TheoryLuxe标识，在国际精品栏下1-011显示“THEORYLUXE”，封底心形区域印有TheoryLuxe”；

出租车发票两张，金额分别为121元和42元；

上海高速公路车辆通行费发票一张，金额5元;手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

包装纸一张印有TheoryLuxe；

黑色针织衫一件，领标和标签上印有TheoryLuxe(蓝底白字TheoryLuxe，中间有灰色条纹一条)，吊牌上还有黑底白字TheoryLuxe，图形样式同领标，吊牌显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，购物指南、手提纸袋、包装纸、黑色针织衫的领标、标签和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

5.(2018)沪徐证经字第193号公证箱证物袋内有江苏增值税普通发票一张，编号XXXXXXXX，开票日期2018年1月8日，销售方无锡奥特莱斯公司，金额4,193元；

购物指南一本，在A4-101C印有“THEORY希尔瑞”；

内有黑色无纺布提袋一个，印有“theory”;手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

黑色羽绒服一件，领标、标签和水洗标上印有TheoryLuxe(浅色蓝、粉、白相间条纹底，银字TheoryLuxe)，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，购物指南、手提纸袋、无纺布提袋、黑色羽绒服的领标、标签、水洗标和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

6.(2018)沪徐证经字第194号公证箱证物袋内有江苏增值税普通发票一张，编号XXXXXXXX，开票日期2018年1月8日，销售方南京奥特莱斯公司，金额1,380元；

购物指南一本，在A1-106印有“THEORYLUXE希尔瑞”,在品牌介绍页印有“THEORYLUXE”；

内有手提纸袋一个，印有TheoryLuxe；

包装纸一张，印有TheoryLuxe；

黑色羽绒服一件，领标、标签和水洗标上印有TheoryLuxe(浅色蓝、粉、白相间条纹底，银字TheoryLuxe)，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”。

思睿公司认为，购物指南、手提纸袋、包装纸、黑色羽绒服的领标、标签、水洗标和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

7.(2018)沪徐证经字第3000号公证箱证物袋内有上海增值税普通发票一张，编号XXXXXXXX，开票日期2018年3月20日，销售方上海百联百货经营有限公司，金额2,151元；

购物指南一本，在1F楼层介绍中印有”TheoryLuxe”；

内有白色衬衫一件，领标和标签上印有TheoryLuxe(蓝底白字TheoryLuxe，中间有灰色条纹一条)，吊牌上还有黑底白字TheoryLuxe，图形样式同领标，吊牌上还显示经销商为希尔瑞公司，地址为“上海市松江区南乐路XXX弄XXX号”；

无纺布防尘袋一个，印有“TheoryLuxe”;手提购物纸袋一个，印有“TheoryLuxe”。

思睿公司认为，购物指南、手提购物纸袋、防尘袋、白色衬衫的领标、标签、水洗标和吊牌均侵犯思睿公司注册商标。

希尔瑞公司认为，根据上述7个公证箱的质证，其使用的均为自己的合法的某某权利，未侵犯思睿公司的某某权利。

8.录音证据一审庭审证据交换过程中，当庭播放(2017)沪徐证经字第7706、7707、8375、13351号公证书所附的录音光盘。

思睿公司认为，上述证据显示希尔瑞公司主观恶意程度，并涉嫌虚假宣传。

希尔瑞公司认为，录音多处声音听不清，对真实性不认可；

不同店员对商标的表述不一致，无法确定是否能和思睿公司商标产生对应关系；

录音中明显的中文发音希瑞(音译)，而公证书中却记载了英文Theory；

上海市华城律师事务所作为思睿公司的诉讼代理人，与思睿公司的利益一致，而非普通消费者的身份，行为上带有强烈目的性和倾向性，人为作局设置语言陷阱，不应当被采纳。

三、双方提供的其他证据(一)思睿公司提供的证据2017年11月3日，上海译协翻译咨询服务有限公司出具增值税专用发票一张(翻译费)，金额2,350元，付款人为上海市华诚律师事务所。

(二)希尔瑞公司提供的证据1.希尔瑞公司与陕西奥莱公司签订的《西安赛特奥莱店经营合同书》、与西安奥特莱斯公司签订的《西安西恩奥莱店经营合同书》、与山东百联公司签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》、与北京奥特莱斯公司签订的《北京赛特奥莱店经营合同书》、与无锡奥特莱斯公司签订的《联销合同》、与南京奥特莱斯公司签订的《联销合同》。

2.商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出的《商标异议裁定书》《商标准予注册的决定》《异议复审裁定书》《争议裁定书》《无效宣告请求裁定书》等共计28份文书、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院作出的裁判文书共计5份。

希尔瑞公司认为，根据上述法律文书，其合法使用宝德龙公司授权的系列商标；

思睿公司多年来在各个案件中提交证据的大多数都与本案提交的证据相同，商评委、法院等有权机关均不予采信；

多次认定思睿公司注册商标“THEORY”无知名度，是英文固有词汇，非独创，对应的中文呼叫是“思睿”，宝德龙公司申请相关商标无恶意。

3.高中英文课本、高考英语词汇手册复印件希尔瑞公司认为，“THEORY”这个英文单词是固有词汇，固有含义是“理论”，在中国大陆是常用词、通用词、与不同的词汇搭配会产生不同的含义，缺乏显著性。

4.《商标审查及审理标准》及相关生效判决3份希尔瑞公司认为，根据商评委的某某审查标准，商标整体呼叫、含义或者外观区别明显，不容易造成相关公众对商品或者服务的来源造成混淆，其使用在服装商品上的某某是组合商标与思睿公司的纯文字商标“THEORY”不近似。

5.上海市长宁公证处(2018)沪长证经字第2250号公证书、四川省成都市成都公证处(2018)川成证经字第10148号公证书、四川省成都市成都公证处(2019)川成证经字第10040号公证书。

希尔瑞公司认为，上述公证书证明思睿公司在第18类商品中无“THEORY”和“theory”的某某权利，侵害了希尔瑞公司商标专用权行为。

6.中国裁判文书网上下载的生效判决6份，中国商标网上下载的某某档案4份希尔瑞公司认为，商标审查遵循个案审查原则，其他商标的审查结果不能成为本案的定案依据，商标标识的完整包含不等于商标近似，思睿公司“THEORY”商标与不同的词汇搭配会产生不同的含义。

7.北京知识产权法院(2019)京73行初3210号行政案件受理通知书希尔瑞公司认为，商评字(2019)XXXXXXXXXX号裁定书并未生效，希尔瑞公司已经提起相关行政诉讼，该案已被正式受理。

8.注册号为XXXXXXXX号的某某注册证希尔瑞公司认为，其拥有43类(含咖啡馆、茶馆等)注册商标“Theory”的使用权。

思睿公司对上述证据的真实性无异议，对希尔瑞公司的证明目的均不予认可。

(三)无锡奥特莱斯公司提供其与希尔瑞公司2017年8月签订的《联销合同》《商标授权使用证明书》以及第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标注册证思睿公司认为，《联销合同》内容与希尔瑞公司提供的证据内容一致；

商标注册证与《商标授权使用证明书》不完全一致，证明希尔瑞公司未尽到基本的审核义务；

几份证据间没有加盖骑缝章，不能证明同时签署，但证明双方共同实施被控侵权行为可以追溯到2017年8月11日。

希尔瑞公司认为，无锡奥特莱斯公司已尽到基本的审核义务，双方未侵犯思睿公司的某某权利。

以上事实，有思睿公司提交的某某注册信息、公证书(公证箱及光盘)、增值税发票；

希尔瑞公司提交的某某注册信息、备案登记证明、《证明书》《经营合同书》《联销合同》、相关法律文书等及庭审笔录在案佐证，一审法院予以确认。

一审庭审中，思睿公司还提交如下证据：一、思睿公司品牌早期使用及其所享有的知名度证据(一)自2003年至今的国内期刊、报纸类媒介、海报时尚网Theory品牌介绍页面、国内网络媒体有关Theory品牌的报道，思睿公司及关联公司对Theory品牌的宣传和报道；

(二)思睿公司财务总监YORAMARIEVEN于2011年5月5日针对宝德龙公司申请第XXXXXXX号TheoryLuxe商标所作出的宣誓书及附件(复印件)：THEORY商标于1996年8月17日已使用在服装等产品上，2004年THEORY品牌产品已在中国台湾地区销售，思睿公司的关联公司并于2004年2月18日已在日本申请注册第25类TheoryLuxe商标；

(三)思睿公司与香港Pacificways公司签订的《采购代理协议》，约定后者自2004年3月7日起为思睿公司提供在亚洲等地的产品经销服务；

(四)商标局及商评委作出的部分异议裁定书和异议复审裁定；

(五)北京第一中级人民法院(2014)一中知行初字第4583号、(2011)一中知行初字第3351号行政判决书、北京市高级人民法院(2016)京行终1930号行政判决书、北京知识产权法院(2016)京73行初2576号行政判决书。

思睿公司认为，以上证据证明，思睿公司享有的THEORY品牌经过多年经营，拥有较高的知名度；

对于他人抢注类似商标的行为，亦屡次获得司法保护。

希尔瑞公司认为，对证据(一)至(三)的真实性、合法性、证明目的均有异议，即便证据(一)中的国内期刊、报纸类媒介内容是真实的，大多数报道都是一些非主流媒体为了宣传当地商场而对其引进的各个品牌进行简单介绍或打折促销，通篇都很难找到THEORY的痕迹，并非思睿公司所称各大媒体对其进行了持续的关注和报道，故不能证明思睿公司及其关联公司对其进行了积极的推广和宣传；

证据(四)与本案没有关联性，仅能反映商标注册及异议过程中的阶段性结果，并非是最终结论；

证据(五)不能得出宝德龙公司申请注册商标具有主观恶意的结论，思睿公司所谓“抢注”之说的证明目的不能成立，且认为思睿公司的注册商标“THEORY”没有知名度。

二、思睿公司认为希尔瑞公司存在主观恶意证据(一)希尔瑞公司自2015年12月23日成立之日起，就使用与思睿公司THEORY品牌发音相近的中文名称“希尔瑞”作为企业字号；

(二)根据(2017)沪徐证经字第7706、7707、8375、13351号公证录音显示，希尔瑞公司方在经营过程中虚假宣传与思睿公司品牌的关联关系；

(三)(2017)沪徐证经字第12609号公证书显示：北京奥特莱斯公司的官方微博“赛特奥莱”在宣传希尔瑞公司的店铺时多处使用THEORY标识，并直接使用思睿公司Theory品牌的产品宣传图片；

(四)Theory在日本官方网站(www.theory.co.jp)中TheoryLuxe品牌的链接、TheoryLuxe品牌的宣传册、杂志宣传页及TheoryLuxe店铺照片，显示TheoryLuxe系THEORY旗下品牌，在日本具有较高的知名度；

(五)希尔瑞公司在其微信公众号“服院职业发展中心”中使用了思睿公司THEORY品牌的介绍，在其对外提供的名片中亦使用了Theory标识；

(六)宝德龙公司自2005年11月4日至今，注册了与思睿公司Theory品牌相同或近似的某某100多个；

(七)希尔瑞公司在上海百联奥特莱斯公司开设TheoryCoffee店铺，店铺招牌、餐具、纸巾、名片、菜单等多处突出使用了“Theory”，网友在该店铺位于大众点评网的评论页面中亦误认为系思睿公司品牌所设立；

(八)思睿公司Theory品牌宣传海报实景图，证明希尔瑞公司与北京奥特莱斯公司宣传TheoryLuxe店铺时，使用了思睿公司Theory品牌的宣传图片。

希尔瑞公司认为，对证据(一)、(六)、(七)真实性无异议。

企业名称中含有“希尔瑞”经过工商部门的核准，系合法使用；

宝德龙公司拥有、使用的注册商标均系合法注册；

希尔瑞公司有43类(含咖啡馆、茶馆等)第XXXXXXXX号注册商标“Theory”的使用权，亦能证明其为综合店铺；

对证据(二)意见与一审判决前述一致；

对证据(三)至(五)、(八)的真实性、合法性、证明目的均有异议。

希尔瑞公司未向任何第三方提供对思睿公司商标权构成侵权的图案、文字等；

证据(四)、(八)均为域外证据,无公证、无翻译，系思睿公司单方自制证据；

证据(五)微信公众号“服院职业发展中心”与希尔瑞公司无任何关系，其任何行为均与希尔瑞公司无关。

三、律师费账单，证明思睿公司为维权支付律师费的情况希尔瑞公司认为，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。

律师费发票的出票人为华诚知识产权代理有限公司，而非思睿公司。

四、其他侵权证据(一)www.theoryluxe.com网站页面，希尔瑞公司将theoryluxe注册成为域名并投入使用；

(二)希尔瑞公司在前程无忧(http：//11jobs.51job.com)上发布的招聘广告。

希尔瑞公司认为，由于未经过公证，对上述证据的真实性、合法性不认可；

希尔瑞公司系合法使用已经注册的某某对外进行宣传，并未存在商标侵权及不正当竞争行为。

一审庭审中，希尔瑞公司还提交如下证据：一、上海市长宁公证处(2018)沪长证经字第2251号公证书及该公证内容英文核心部分的翻译件希尔瑞公司认为，根据公证书公证的内容，世界范围内存在多家“THEORY”或者类“THEORY”品牌的公司。

二、注册号为第XXXXXXX号商标“THEORY”网页打印件希尔瑞公司认为，在我国第一个将“THEORY”作为商品商标申请注册的是日本的古洛布莱株式会社，申请时间早于思睿公司的注册商标，至今仍为有效注册商标。

三、北京赛特希尔瑞店铺开业促销方案希尔瑞公司认为，2017年7月21日将上述促销方案的具体内容作为推送素材发布在公司官方微信平台，24日将上述内容通过微信发送给了北京奥特莱斯公司。

希尔瑞公司的促销方案内容无任何违法或侵权内容，是对自己权利商标的合法使用。

四、上海希奥睿国际贸易有限公司致百联集团的两份声明函希尔瑞公司认为，声明函内容显示思睿公司恶意主张“Theory”“TheoryLuxe”的某某权利。

思睿公司对上述证据的真实性、合法性、证明目的均不认可。

一审庭审后，思睿公司又提供微博网友评论截屏：2019年8月20日，微博网友“小匠驴Donkeyswan”发布的评论。

思睿公司认为，希尔瑞公司实施的行为已造成相关公众的混淆，使消费者误以为希尔瑞公司的店铺系思睿公司开设或与思睿公司相关联，希尔瑞公司的答复明显让消费者误认其与思睿公司Theory品牌所属的TheoryLuxe存在关联。

希尔瑞公司认为，对该部分证据的真实性、合法性和关联性均有异议。

该部分证据无原件、无公证；

所谓微信网友的真实身份及评论内容是否真实意思均存疑。

山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司均书面认可希尔瑞公司所有的质证意见。

一审法院认为，根据庭审查明的事实，双方的主要争议焦点为：一、希尔瑞公司是否侵犯了思睿公司的某某权利(一)希尔瑞公司在生产销售的服装商品上使用的某某是否构成侵权商标法第五十七条第二款规定,未经商标注册人的许可,在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的,或者销售侵犯注册商标专用权商品的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标法司法解释第九条规定：商标法第五十二条(现商标法第五十七条，以下同)第(一)项规定的某某近似，是指被控侵权的某某与思睿公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与思睿公司注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第(一)项规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，思睿公司第XXXXXXX号权利商标核定使用的商品为第25类“服装；

鞋；

帽”；

希尔瑞公司享有许可使用权的第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品亦为第25类“服装；

鞋；

帽”，但其实际使用在服装商品上的被控商标、，与注册商标不完全一致，故、是否对思睿公司注册商标构成侵权是本案的核心争议焦点。

首先，对于希尔瑞公司提交的《商标审查及审理标准》中关于组合商标相同或近似的审查：“商标外文、字母、数字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

但商标整体呼叫、含义或者外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

”这一证据，虽为行政审查的依据，但与相关法律并不矛盾，对于本案中判断商标是否近似同样适用，一审法院对于该证据予以采信。

其次，根据查明的事实，希尔瑞公司认为思睿公司在其他商标异议案件中已经书面认可“TheoryLuxe”的音译是“希尔瑞莱珂斯”，意译是“探索奢华”；

而思睿公司的某某和“思睿”商标经使用已形成直接对应关系等，被控侵权商标文字部分与思睿公司注册商标在整体呼叫、含义上有明显区别，一审法院对希尔瑞公司上述抗辩理由予以采信。

复次，思睿公司认为商标在第25类上的注册，反映了商标局对思睿公司权利商标在时装领域具有显著性的认可；

希尔瑞公司则认为思睿公司纯文字的注册商标，是英文固有词汇，非思睿公司所独创，是常用词，显著性较弱。

一审法院认为，本案中被控商标、仍然是组合商标，系经过专门设计，具有独创性及显著性。

综合其字形、读音、含义、构成要素、图形的构图及颜色、各要素组合后的整体结构、外观表现形式及视觉效果等诸方面，更接近于商标，而与思睿公司纯文字的注册商标相比均有明显差别；

另思睿公司并未充分举证被控商标让普通消费者产生混淆，其提供的网络评论量少且真实性存疑，一审法院不予采信；

故一审法院对于希尔瑞公司认为思睿公司商标显著性较弱的抗辩理由予以采信。

对于思睿公司认为被控商标与思睿公司商标并存使用在同一类商品上，能让普通消费者产生混淆的主张，一审法院不予支持。

再次，根据思睿公司提供的诸多媒介的宣传及报道、思睿公司财务总监的宣誓书及《采购代理协议》等知名度证据，并不能证明思睿公司商标已在25类商品上达到公众所熟知的程度。

思睿公司提供的相关法院判决只是个案的维权，相反希尔瑞公司提供的多份行政裁定书及法院判决书,特别是商评字[2019]第XXXXXXXXXX号裁定书显示争议商标的申请日期是2016年10月27日，均证明在此日期之前商标并未达到公众所熟知的程度。

故一审法院对于思睿公司认为在2017年前商标在25类商品上拥有较高的知名度的证据不予采信。

综上，希尔瑞公司在生产销售的服装商品上实际使用的被控商标当中虽然含有“Theory”的标识，但与思睿公司注册商标不构成商标相同或近似，思睿公司主张侵犯其注册商标专用权没有事实根据，一审法院不予支持。

(二)希尔瑞公司在非服装产品上使用的某某是否构成侵权商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的某某和核定使用的商品为限”。

根据查明的事实，希尔瑞公司经许可在防水服、泳衣、包、饰品、手表、床品、化妆品、眼镜、文具、家居产品等商品上，在商业管理、咖啡馆等服务项目上拥有多件“theory”“THEORY”“theoryluxe”“Theory”“希尔瑞”等商标的使用权。

希尔瑞公司在店铺内同时销售包括包、袋、文具、眼镜、饰品、手表、瓷器、家居产品、服饰、咖啡等多类商品，是一家具有一定规模的综合化、多元化的经营主体。

一审法院认为，在保护思睿公司注册商标专用权的同时，希尔瑞公司的合法商标使用权也应当依法得到保护，思睿公司拥有的25类部分商品上的某某专用权，不能阻却希尔瑞公司对许可商标的正当使用。

结合在案证据及查明事实综合判断，希尔瑞公司在店招、提袋、衣架等非服装商品或服务上使用“TheoryLuxe”“theory”等商标标志具有一定的正当性及合理性，思睿公司认为上述商标使用只是依附于涉案服装产品的销售，且该些标识能够起到的作用均是标明服装产品的来源的主张与事实不符，一审法院不予采信。

尤其是在希尔瑞公司使用在服装商品上的标志不构成侵权的情况下，希尔瑞公司的上述行为不构成对思睿公司注册商标专用权的侵犯。

希尔瑞公司在本案审理过程中举证思睿公司在经营中亦存在侵权，虽不属于本案的审理范围，但根据思睿公司与希尔瑞公司之间各自持有的权利商标以及实际使用的情况，一审法院认为鉴于双方权利商标多年纷争的特殊性，双方均必须恪守诚实信用原则，厘清各自权利边界，公平竞争，合法经营，正确使用自身的权利商标，同时对于对方的个别非主观故意行为也应加强沟通，予以容忍。

二、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司是否构成对思睿公司商标的侵权《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

思睿公司认为，陕西奥莱公司公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司为涉案产品出具发票，约定销售收入的结算方式及销售提成，存在共同获利；

通过制作宣传册、设立指示牌等帮助宣传涉案“TheoryLuxe”店铺；

北京奥特莱斯通过其官方微博对希尔瑞公司提供的素材编辑加工后进行宣传；

在签订书面协议时审核不严，未尽到合理注意义务。

故陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司与希尔瑞公司共同实施了侵权行为，应当承担连带责任。

一审法院认为，首先，根据希尔瑞公司提供的与陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司之间的书面合同及所附证据，上述公司在希尔瑞公司进场时已经进行了一定的审查。

虽无锡奥特莱斯公司提供的某某注册证与《商标授权使用证明书》略有不同，但考虑到希尔瑞公司在各商场开设的是综合商铺，上述瑕疵并不能否定无锡奥特莱斯公司已尽到基本的审查义务。

其次，如前所述，因希尔瑞公司不构成对思睿公司商标的侵权，仅凭为其提供经营场所销售商品、开具票据等行为，及合同中约定的结算方式及销售提成，均不能证明希尔瑞公司与陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司之间存在共同侵权的故意；

最后，虽然陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司在购物指南、店外指示牌等处使用了“TheoryLuxe”或“Theory”等标识，但希尔瑞公司拥有多个经许可使用商标，陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司的上述使用没有超出希尔瑞公司的某某权利边界，其使用方式指向的是具有经营综合商品的店铺，与思睿公司注册的商品商标没有直接关系，且通常情况下相关公众不太可能在接触到商品之前就决定购买；

另北京奥特莱斯公司微博使用的广告图片，思睿公司未证明其为上述图片的合法权利人，亦未证明系由希尔瑞公司提供；

即使涉及侵权，亦无法证明上述行为系由希尔瑞公司和北京奥特莱斯公司共同故意而为，且思睿公司举证的公证书中显示涉案微博图片只有少量点击率，不会产生实际社会影响。

综上，一审法院对于思睿公司主张希尔瑞公司与陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司之间存在共同侵权的故意不予采信。

三、希尔瑞公司是否构成不正当竞争反不正当竞争法第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；

(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

一审庭审中，思睿公司主张希尔瑞公司在经营宣传中实施了虚假宣传及违反诚实信用原则的不正当竞争行为。

一审法院认为，思睿公司举证公证书中录音部分,认为希尔瑞公司在经营中明示或暗示与思睿公司品牌之间具有关联性。

但该公证录音部分并不能完整、系统地反映交谈的全部内容，各店营业员回答问话的内容有明显差别，不能证明希尔瑞公司自身具有虚假宣传的主观故意。

对于思睿公司举证的前程无忧发布的招聘页面、名片中对希尔瑞公司名称的翻译等证据，因希尔瑞公司本身拥有大量经许可使用商标，且“希尔瑞”亦经工商合法注册登记，不足以证明其自身的公开宣传存在不当之处；

而思睿公司所称的其名下的在日本注册的“TheoryLuxe”商标并未在我国注册，更勿谈有影响力。

北京奥特莱斯公司官方微博宣传图片，因该证据不足以证明第三方的表述、宣传等与希尔瑞公司之间存在直接关系，故一审法院对思睿公司上述证据均不予采信。

希尔瑞公司是否违反诚实信用原则，如前所述，由于思睿公司举证亦不足证明其商品、企业名称等具有反不正当竞争法所要求的影响性，无法证明希尔瑞公司的行为误导了消费者，从而对其购买有实质性影响，故一审法院对思睿公司上述主张不予支持。

综上，思睿公司并未充分证明希尔瑞公司在公开的对外销售、宣传过程中实施了引人误认其与思睿公司权利商标之间具有关联性的混淆行为，欺骗、误导消费者。

思睿公司诉称希尔瑞公司不正当竞争的理由不能成立，一审法院不予支持。

四、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司是否构成不正当竞争如前所述，因希尔瑞公司不构成对思睿公司的不正当竞争，思睿公司亦未举证陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司、南京奥特莱斯公司实施了不正当竞争的行为，故一审法院对于思睿公司的该项诉请不予支持。

一审法院认为鉴于已经认定希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、山东百联公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司和南京奥特莱斯公司的行为不构成商标侵权及不正当竞争，故对于思睿公司经济损失、维权费用以及刊登声明消除影响的请求，均不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条规定，判决：对思睿公司的全部诉讼请求不予支持。

一审案件受理费共计32,400元，由思睿公司承担。

二审期间，思睿公司向本院提交了下列证据：1.(2019)京73行初3210号行政判决书，证明司法层面再次确认希尔瑞公司据以主张其行为合法性的第XXXXXXX号商标同样涉嫌侵害思睿公司第XXXXXXX号“THEORY”商标权，希尔瑞公司抗辩理由不能成立；

2.针对第XXXXXXXX号及第XXXXXXXX号商标申请的完整商标异议理由书，证明思睿公司从未认可“TheoryLuxe”与“Theory”在读音、含义上存在区别。

一审判决认为思睿公司在其他商标异议案件中已经书面认可“TheoryLuxe”的音译是“希尔瑞莱珂斯”，意译是“探索奢华”，属于“断章取义”及对思睿公司观点的不当歪曲。

一审判决的该项认定与客观事实严重不符。

希尔瑞公司经质证认为：对证据1、2真实性、合法性无异议，但对其证明目的及实质上的合法性有异议。

证据1该判决至今未生效，且行政纠纷与民事诉讼案件性质和审理思路不同，对本案审理没有参考性。

思睿公司在证据2中书面明确表示希尔瑞莱珂斯“仅为”TheoryLuxe“音译”，探索奢华“仅为”TheoryLuxe“意译”，上述事实客观存在，思睿公司所谓的“从未认可”不能成立，一审判决不存在“断章取义”和“不当歪曲”。

本院认为，希尔瑞公司对思睿公司提交的证据1、2的真实性予以认可，本院对上述证据的真实性予以采纳，关联性酌情予以采信。

至于“TheoryLuxe”与“Theory”是否构成商标近似系本案的争议焦点，故在裁判理由中本院再做进一步阐述。

二审庭审后，思睿公司与希尔瑞公司又以新证据为名向本院提交了证据，由于该些证据均在二审庭审结束后提交，所涉内容在二审庭审前就客观存在，且对本案的判定并不产生实质影响，故对该些证据本院不予审核。

本院另查明：一、思睿公司企业名称变更情况第XXXXXXX号“”商标注册人原登记为理论公司，2005年2月3日，理论公司更名为思睿公司。

二、媒体宣传报道情况2006年-2011年期间，《21世纪经济报道》《成都晚报》《成都商报》《南方都市报》《云南信息报》《华西都市报》《中国服饰报》《城市信报》《青岛早报》《新闻晚报》《每日商报》《杭州日报》等报纸商情商道等版面报道了Theory品牌或对Theory品牌服饰做了介绍；

2006年3月-2017年8月期间，人民网、网易、凤凰网、联商网、新浪网、海报时尚网、中国时尚网、搜狐网、瑞丽网等多家国内网络媒体文章中提到了Theory品牌或对Theory品牌服饰相关情况做了介绍。

三、相关商标行政确权授权及诉讼情况2013年至2017年，商标局、商评委作出行政决定和裁定，认为被异议商标“BASICTHEORY”“THEORYLUXE”“CKELTHEORY”“TheyskensTheory”等与思睿公司第XXXXXXX号“THEORY”商标核定使用属于相同或类似商品，被异议商标完整包含了第XXXXXXX号“THEORY”构成使用于相同或类似商品上的近似商标，对上述商标不予注册。

2011年，北京市第一中级人民法院作出的(2011)一中知行初字第3351号行政判决认为：争议商标第XXXXXXX号“theory”商标与引证商标第XXXXXXX号THEORY商标标识具有相同的字母组合，二者仅为大小写的区别，构成近似商标；

争议商标核定使用的婴儿全套衣、袜、手套(服装)、领带、围巾、皮带(服饰用)商品与引证商标核定使用的服装商品均为普通消费者日常穿戴用品，在功能、用途、消费对象等方面具有共同性，在销售场所、销售途径等方面也有较强的关联，以普通消费者的认知水平出发，若在上述商品上共同使用仅具有大小写区别的争议商标与引证商标，易导致相关公众的混淆误认。

2015年2月，北京市第一中级人民法院作出的(2014)一中知行初字第4583号行政判决认为：被异议商标第XXXXXXX号“theoryluxe”商标与引证商标一(第XXXXXXX号“THEORY”)基本相同，仅字母大小写不同，被异议商标与引证商标一在字母构成、排列组合、认读呼叫等方面较为相近，整体上已构成近似商标。

被异议商标指定使用的婴儿全套衣、袜、手套(服饰)、领带、围巾、皮带(服饰用)商品与引证商标一核准使用的服装、鞋、帽商品均为普通消费者日常穿戴用品，在功能、用途、消费对象等方面具有共同性，销售场所、销售途径上也有较强的关联，构成类似商品。

北京市高级人民法院作出了(2016)京行终1930号行政判决对上述判决予以维持。

2019年1月11日，商评委作出商评字[2019]第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXX号“theoryluxe及图”商标无效宣告请求裁定书》：争议商标显著认读部分“theoryluxe”完整包含引证商标一(第XXXXXXX号THEORY商标)、二(国际注册第XXXXXXX号THEORY商标)“theory”，与引证商标一、二分别构成近似商标。

争议商标与引证商标一、二核定商品属于同一种或类似商品，易导致消费者混淆误认商品来源，已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，并裁定争议商标予以无效宣告。

宝德龙公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院作出(2019)京73行初3210号行政判决，认为第XXXXXXX号商标，完整包含第XXXXXXX号“THEORY”商标文字，两者在读音、含义、构成要素等方面高度相似，构成近似商标。

若二者共存于市场，共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为二者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品的来源产生混淆或误认。

因此构成商标法第三十条所指情形，依法应当予以无效宣告。

驳回了宝德龙公司的诉讼请求。

一审判决后，宝德龙公司不服判决，提起了上诉。

本院二审法庭辩论终结后，思睿公司向本院邮寄了北京市高级人民法院(2020)京行终1613号行政判决书，该判决驳回了宝德龙公司的上诉，维持了北京知识产权法院的一审判决。

希尔瑞公司认可该文书的真实性。

四、涉案侵权事实(2017)沪徐证经字第7706号、7707号、8375号公证购买的灰色针织衫的吊牌上、(2017)沪徐证经字第13351号公证购买的黑色针织衫的吊牌上均印有“”“”标识。

(2018)沪徐证经字第193号公证购买的黑色羽绒服的包装纸及所附贴纸上都使用了“TheoryLuxe”文字；

该公证书所附照片载明无锡奥特莱斯公司在商场内使用“TheoryLuxe”标识，在指示牌上使用“TheoryLuxe”“THEORY”文字。

(2017)沪徐证经字第7706号公证所附的录音显示上海市华诚律师事务所代理人宋利君与陕西省西安市王府井·赛特奥莱·机场店内店招显示为“TheoryLuxe1-102”店铺工作人员进行的交谈中，店铺工作人员称：TheoryLuxe“起源于美国纽约”；

Theory和TheoryLuxe“这两个是一样的”；

TheoryLuxe是“一个副牌，一个副业”；

“我们Theory、TheoryLuxe都有”。

该公证所附照片载明陕西奥莱公司商场指示牌、购物指南中使用了“TheoryLuxe”文字。

(2017)沪徐证经字第7707号公证所附的录音显示上海市华诚律师事务所代理人宋利君与陕西省西安市王府井·赛特奥莱·临潼店内店招显示为“TheoryLuxeB1-152-153”的店铺工作人员进行的交谈中，店铺工作人员称：“我们是起源于美国的轻奢品牌”“Theory的话一直做的是OL版的，…现在TheoryLuxe做的是时尚版的…”“…香港几乎都是TheoryLuxe特别多，…香港、美国、日本都卖的特别好”“公司叫希尔瑞上海服装商贸有限公司”“我们属于一个美国品牌，现在上海它把归属权买过去，跟肯德基一样连锁的”“我们直接是上海公司那边管的”。

该公证所附照片载明西安奥特莱斯公司商场指示牌使用了“THEORY希尔瑞”文字、购物指南中使用了“TheoryLuxe希尔瑞”文字。

(2017)沪徐证经字第8375号公证所附的录音显示上海市华诚律师事务所代理人宋利君与山东省济南市百联奥特莱斯广场店内店招显示为“TheoryLuxeＡ114”的店铺工作人员进行的交谈中，店铺工作人员称：“大theory是美国的，我们是香港的，我们是theory旗下的”、Theory和TheoryLuxe“是一个牌子，我们是theory旗下的”“在国内还不是很出名，在日本、美国都有直营店了我们家”。

该公证所附照片载明山东百联公司商场指示牌中使用了“TheoryLuxe”文字。

(2017)沪徐征经字第12609号公证书载明：2017年8月11日，北京奥特莱斯公司“赛特奥莱V”微博在其宣传中使用的部分图片的正中标注有“Theory”文字、部分图片的右上角标注有“TheoryLuxe”，介绍中称“THEORYLUXE”开业促销。

该微博使用的图片中的2张与2015年Theory品牌宣传画册的图片相同，1张图片与Theory品牌2015年的宣传海报相同。

(2017)沪徐证经字第13351号公证所附的录音显示上海市华诚律师事务所代理人宋利君与北京市香江北路XXX号赛特奥莱店内店招显示为“TheoryLuxe1-011”的店铺工作人员进行的交谈中，店铺工作人员称：TheoryLuxe是美国的牌子、“我们其实就是theory的，然后它的高端副线”“…它跟theory比的话，…因为我们是第一家允许有彩色系的。

所以说还是不错的，走的是时尚路线。

而且它的设计也是比较极简风格的，适合年轻人”；

店铺工作人员认可“Theory”与“TheoryLuxe”是不同的经销商的，“就是品位不一样。

因为theory就是说更加职业些，我们家就是说颜色会更加多一些”“一家的，就是不同定位”。

该公证所附照片载明北京奥特莱斯公司商场指示牌、购物指南中使用了“TheoryLuxe”文字。

(2018)沪徐证经字第3074号公证书载明：大众点评网“TheoryLuxe”第一百货商业中心店下有4条评论：网友“躺在你的衣柜的乔安安”2018年2月22日评论“看到logo还以为是Theory，兴冲冲跑进去摸摸衣服鞋子，皮质和料子质量真的不怎么样，设计也是个空壳子，只是形似。

价格居然比Theory还贵些…”。

网友“小小姑娘M”2018年2月11日评论“TheoryLuxe，在法国好像有这个品牌吧？

…”。

网友“sky_net”2018年2月8日评论“TheoryLuxe的包在国内还没见到过…”。

网友“jay_shen”2018年1月14日评论“终于引进Luxe了…Theory换标后，设计感降得厉害的”。

思睿公司公证购买的涉案被诉侵权产品的吊牌上均载明所涉产品产地为中国、经销商为希尔瑞公司。

希尔瑞公司的产品宣传册上多处突出使用“TheoryLuxe”文字、产品介绍的表述中亦多处使用“TheoryLuxe”。

宣传册中载明“TheoryLuxe和Theory系列品牌，汲取来自欧洲、北美、亚洲各地的杰出新锐设计师。

TheoryLuxe希尔瑞是现代奢侈品的倡导者…”。

希尔瑞公司运营总监李高升的名片上标明希尔瑞公司对应的英文名称为“Theory(Shanghai)coustumeCo.,Ltd”，该名片背面印有TheoryLuxe。

http：//jobs.51.com/hot/XXXXXXXX-0.html上载明希尔瑞公司曾在前程无忧网上刊登招聘信息载明：TheoryLuxe希尔瑞是现代奢侈品的倡导者。

……希尔瑞公司作为TheoryLuxe希尔瑞中国区总代理，已逐步引进该品牌至国内主要城市高端商圈奢侈品区、精品奥莱国际名品区。

希尔瑞公司使用的网站域名为theoryluxe.com。

另查明，“TheoryLuxe”系“THEORY”旗下品牌，其日本官方网站www.theory.co.jp中有“TheoryLuxe”的链接，但该品牌产品未进入中国大陆地区市场。

五、希尔瑞公司和其余各被上诉人之间签订的合同内容2016年10月10日、2017年8月11日和2017年8月10日，山东百联公司、无锡奥特莱斯公司和南京奥特莱斯公司(甲方)与希尔瑞公司(乙方)分别签订《联销合同》，约定：第二条销售管理2.1乙方在甲方设立专柜所销售的商品大类为名品(包、伞、视频、表、眼镜、钢笔、化妆品、泳衣、体操服、防水服、瓷器、家居产品)，品牌为TheoryLuxe(希尔瑞)(专柜内销售产品含Theory上述品类，TheoryLuxe及图：服装、鞋、帽及服饰系列产品)，商标注册号为，专利号为。

……第五条人员管理5.1甲、乙双方一致同意，甲方委派有销售经验的入柜营业员/名作为乙方专柜销售人员，与乙方派遣的营业员若干名，共同从事专柜商品的销售工作。

5.2乙方需向甲方提供乙方派遣人员的工作证、身份证、健康证、个人履历以及委托书和担保书。

……5.3乙方委派的营业员应经过甲方的审核、培训后方能上岗，乙方需支付甲方由此代付的培训费。

……5.5乙方营业员应穿着甲方规定的工作服和服务牌，并支付甲方由此代付的费用；

……第六条促销管理……6.4乙方制作的道具、灯箱、橱窗、广告宣传品等，需经甲方审核后方可在专柜内使用；

或委托甲方统一制作，费用由乙方承担。

……第八条各项费用及税金8.1销售提成详见补充协议。

……第九条财务结算9.1商品销售统一使用甲方发票，销售收入由甲方统一负责收银。

……第十一条乙方责任……11.2向甲方提供真实、有效的企业营业执照、……商标注册证等证明材料。

……第十三条合同的生效、变更、终止与解除……。

山东百联公司合同有效期限为2016年12月20日至2019年12月31日。

无锡奥特莱斯公司合同有效期限为2017年9月26日至2020年9月30日。

南京奥特莱斯公司合同有效期限为2017年10月10日至2020年10月31日。

依据上述合同的8.1条，销售提成详见补充协议。

山东百联公司(甲方)与希尔瑞公司(乙方)所签订的《补充协议》载明：一、甲方同意提供一层A114地块，经营面积为200平方米的经营场地，设立乙方联销专柜。

乙方销售额商品大类为名品(包、伞、视频、表、眼镜、钢笔、化妆品、泳衣、体操服、防水服、瓷器、家居产品)，品牌为TheoryLuxe(希尔瑞)(专柜内销售产品含Theory上述品类，TheoryLuxe及图：服装、鞋、帽及服饰系列产品)。

二、乙方向甲方支付的联销提成：1.(1)乙方第一年以实际销售额的8%作为甲方的销售提成，乙方第二年以实际销售额的9%作为甲方的销售提成，乙方第三年以实际销售额的10%作为甲方的销售提成。

……九、在《联销合同》：……第五条人员管理5.5条更改为“乙方营业员应佩戴甲方规定的服务牌，并支付甲方相应费用；

乙方营业员可穿戴乙方自己统一制作的服装。

”……十、本协议有效期限为2016年12月20日至2019年12月31日。

2016年12月16日、2017年8月10日，陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司(甲方)与希尔瑞公司(乙方)分别签订《经营合同书》：……1.经营场地……2.“该商铺”用途及权益2.1甲乙双方同意“该店铺”的用途仅作为陈列及销售乙方提供的如下品牌的商品和品类，任何一方要求调整商品品牌和品类，必须经双方协商并以书面确认：品牌为TheoryLuxe(希尔瑞)；

商品种类为包、伞、饰品、表、眼镜、钢笔、化妆品、泳衣、体操服、防水服、瓷器、家居产品(含Theory上述品类，TheoryLuxe及图：服装、鞋、帽及服饰系列产品)……3.协议期限3.1甲、乙双方同意本协议有效期限三年，起算日期以实际开业日期为准。

其中与陕西奥莱公司自2016年12月17日起至2019年12月31日止；

与西安奥特莱斯公司自2016年12月1日起至2019年11月30日止；

与北京奥特莱斯公司自2017年8月10日起至2020年6月30日止。

……4.商品价格和商品质量4.1商品零售价由乙方拟定，但乙方须保证其在甲方所经营的品牌商品折扣幅度在国内最低。

……调整价格时，需经双方确认才可实施。

…………5.销售经营收益及相关费用标准5.1乙方保证甲方每月可获得以下第5.1.1条约定的经营收益：5.1.1中与陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司销售收益按专柜销售收入的第一年8%；

第二年9%；

第三年10%分成比例计算；

与北京奥特莱斯公司销售收益按专柜销售收入的第一年12%；

第二年13%；

第三年14%分成比例计……9.人员、商品及现场管理9.1乙方聘用营业员需报甲方备案，并按甲方要求提供资料与相关资格证明文件，同时应符合《中华人民共和国劳动法》和西安市(北京市)有关用工管理的法律规定。

……9.2乙方必须按时发放自聘人员工资、奖金，并按政府部门规定提供自聘人员福利、办理相关社保。

……9.3乙方员工正式上岗前须经专业的培训，培训合格后方可上岗。

员工培训由乙方自行安排及实施，如无法安排培训则必须委托甲方进行培训，培训费由乙方支付。

……9.10为维护双方利益，销售货款必须经甲方收银系统统一收取，不得私收货款进行场外交易。

……全部销售收入应交至甲方指定收银台，由甲方统一收银和开出发票。

六、合理费用支出情况2017年5月10日，上海市华诚律师事务所就其向思睿公司提供的针对希尔瑞公司等商标侵权服务事宜出具了盖有华诚知识产权代理有限公司发票章的律师费账单，金额为200,000元。

以上事实，由思睿公司提交的期刊、报纸、网站文章、商标局和商评委作出的异议裁定书和复议裁定书、(2011)一中知行初字第3351号行政判决书、(2014)一中知行初字第4583号行政判决书、(2016)京行终1930号行政判决书、(2019)京73行初3210号行政判决书、(2017)沪徐证经字第7706号、7707号、8375号、12609号、13351号公证书以及公证实物、(2018)沪徐证经字第3074号公证书、思睿公司产品宣传册、海报照片、希尔瑞公司产品宣传册、名片、前程无忧网站上的招聘信息、希尔瑞公司的网站、www.theory.co.jp网站信息、《联销合同》《经营合同书》、律师费账单等证据所证实。

一审查明的事实，基本无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要在于：一、各被上诉人的被诉侵权行为是否构成商标侵权；

二、各被上诉人的被诉侵权行为是否构成虚假宣传等不正当竞争行为；

三、如果构成侵权，民事责任如何承担。

关于争议焦点一，思睿公司主张希尔瑞公司在其生产销售的服装商品上、包装上、衣架、吊牌、经营的店铺店招、店内装潢、产品宣传册、名片以及域名中等使用“TheoryLuxe”“”“”“”“theory”等标识侵害了其涉案“”注册商标权；

其余各被上诉人与希尔瑞公司共同销售被诉侵权商品、陕西奥莱公司、山东百联公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司、无锡奥特莱斯公司在购物指南中、商场指示牌上使用“TheoryLuxe”“TheoryLuxe希尔瑞”“THEORY希尔瑞”“THEORY”等行为，北京奥特莱斯公司在微博宣传中使用“TheoryLuxe”“Theory”的行为均构成了对思睿公司涉案“”注册商标权的侵害。

希尔瑞公司认为，其从案外人宝德龙公司获得了商标许可，有权使用“”“”“”“TheoryLuxe”等标识，其未侵害思睿公司商标专用权。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的某某，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的某某，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的均为商标侵权行为。

关于希瑞尔公司使用被诉标识是否构成对思睿公司商标专用权的侵害问题，本院认为，首先，宝德龙公司授权希尔瑞公司使用的某某是“”，该商标与“”“”“”“TheoryLuxe”相比，虽都有TheoryLuxe文字，但“”“”与“”相比，颜色、结构发生了较大变化，从视觉效果看，“”背景为蓝、红、白三色背景，其中蓝色占据较大比例，英文TheoryLuxe为黑色，由于蓝、红色彩较深，因此，更突出了英文字母ry，而“”通过黑色背景搭配白色的TheoryLuxe文字，“”通过浅色的蓝粉白背景搭配黑色的TheoryLuxe文字，使得TheoryLuxe文字更突出。

而“”仅是简单的黑色背景搭配白色的TheoryLuxe英文文字，“TheoryLuxe”是纯文字标识，两者与“”相比无论是色彩还是构图均区别明显；

由于“”“”“”“TheoryLuxe”标识改变了“”商标的显著特征，因此，希尔瑞公司对上述标识的使用，不属于对“”商标的使用。

其次，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被诉侵权商标在服装商品上、包装上、衣架、吊牌、经营的店铺店招、店内装潢、产品宣传、名片和域名等的使用，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

再次，“”“”“”虽为图形+文字商标，但其显著识别部分为“TheoryLuxe”文字，而“TheoryLuxe”完整包含了“THEORY”，在文字构成、呼叫和含义等方面均较为近似，且上述标识均使用在服装商品上、包装上以及与之相关的商业活动中，同时，在案证据能够证明多家媒体持续多年对“”品牌及其服饰进行过报道、该商标亦多次受到过司法保护，在相关公众中具有一定的知名度，因此，希尔瑞公司对被诉侵权标识的使用，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认为两者之间存在关联，故对于思睿公司主张“”“”“”“TheoryLuxe”标识与其涉案“”注册商标构成商标近似，本院予以采信。

第四，希尔瑞公司主张其取得了TheoryLuxe标识在35类上的服务商标专用权，有权在店招、服装产品包装、衣架、店内装潢等使用TheoryLuxe文字，本院认为，希尔瑞公司在第35类上虽享有TheoryLuxe服务商标，但第XXXXXXXX号Theory注册商标核定服务类为广告宣传等，与涉案行为并无关联；

第XXXXXXXX号TheoryLuxe注册商标核定服务为服装、鞋、帽等的推销(替他人)等，推销(替他人)服务应属于为他人的销售提供辅助服务的行为，而非以自己的名义销售，但本案中希尔瑞公司的行为是为了推销自身服装商品，并非是对上述注册商标的使用，由于希尔瑞公司的上述涉案使用行为已起到对其提供的服装商品来源的识别作用，故构成了对思睿公司涉案“”注册商标的侵害。

最后，希尔瑞公司的域名theoryluxe.com完整包含了思睿公司涉案“”商标，希尔瑞公司使用该网站向公众介绍、推销其服装产品；

其在服装产品外包装上使用“theory”标识，均易使相关公众对服装商品来源产生混淆，亦侵害了思睿公司涉案“THEORY”商标专用权。

综上，希尔瑞公司未经思睿公司许可，在其生产、销售的服装商品、外包装、店招、店内装潢、名片、产品宣传以及域名等使用与思睿公司涉案“”注册商标近似的“”“”“”“TheoryLuxe”标识以及在手提袋上使用“theory”文字，易使相关公众对其服装产品来源产生混淆，侵害了思睿公司涉案“”注册商标权。

同理，陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司、山东百联公司和无锡奥特莱斯公司在商场指示牌中、购物指南中使用“TheoryLuxe”“TheoryLuxe希尔瑞”“THEORY希尔瑞”“THEORY”之行为，北京奥特莱斯公司在微博中使用“TheoryLuxe”“Theory”标识的行为，亦构成对思睿公司涉案“”注册商标权的侵害。

由于希尔瑞公司系相关产品的生产商，其余各被上诉人的店铺均是与希尔瑞公司联营之店铺；

希尔瑞公司承认其提供部分宣传素材给北京奥特莱斯公司，其亦应当知道并参与该宣传活动，故对思睿公司主张希尔瑞公司与其余各被上诉人构成共同商标侵权的主张，本院予以采信。

但其余各被上诉人商标侵权行为之范围以其经营范围或实施行为为限。

综上，对思睿公司主张各被上诉人的被诉侵权行为构成商标侵权，本院予以支持，一审法院认定有误，本院依法予以改判。

关于争议焦点二，思睿公司主张希尔瑞公司店铺工作人员向消费者介绍其与思睿公司Theory品牌存在关联，在招聘广告中自称其为“TheoryLuxe希尔瑞中国区总代理”，产品宣传手册中将TheoryLuxe和Theory介绍为系列品牌、将企业字号希尔瑞翻译为“theory”以及北京奥特莱斯公司在其微博账号中使用思睿公司宣传画册中的图片构成虚假宣传。

希尔瑞公司认为录音证据对话不清晰，且各个店铺工作人员介绍内容并不一致，希尔瑞公司并未对店铺人员进行过类似培训，不能据此认定希尔瑞公司存在虚假宣传。

招聘广告、TheoryLuxe产品宣传册、名片、思睿公司的宣传手册以及海报照片真实性不予认可，不能证明存在侵权行为。

本院认为，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

在案证据能够证明陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司和山东百联公司TheoryLuxe店铺工作人员，在向消费者介绍中虚构了其与思睿公司“”品牌服装的关系，自称该两品牌是一家公司的两个品牌等行为，使得消费者误认为两品牌之间或其经营者之间存在关联，误导了消费者，构成了虚假宣传。

由于所涉店铺为希尔瑞公司和上述各被上诉人联营之店铺，且根据《联销合同》《经营合同书》约定，上述专卖店的营业员至少部分系希尔瑞公司所聘请，故对思睿公司主张希尔瑞公司、陕西奥莱公司、西安奥特莱斯公司、北京奥特莱斯公司和山东百联公司构成虚假宣传，本院予以支持。

希尔瑞公司在前程无忧招聘网站招聘页面中自称其为“TheoryLuxe希尔瑞中国区总代理”的行为；

产品宣传册中介绍其品牌时使用“TheoryLuxe和Theory系列品牌，汲取来自欧洲、北美、亚洲各地的杰出新锐设计师”；

名片中将其公司名称翻译为“Theory(Shanghai)CoustumeCo.,Ltd”的行为，亦使相关公众对希尔瑞公司和思睿公司之间的关系以及两品牌之间的关系产生误认，损害了思睿公司的合法权益，故对思睿公司主张希尔瑞公司的上述行为构成虚假宣传的意见，本院予以支持。

北京奥特莱斯公司于2017年8月11日在其微博帐号中使用了思睿公司Theory品牌2015年春夏及2015年秋冬产品宣传画册中的照片以及海报并使用“TheoryLuxe”“Theory”标识的宣传行为，使得消费者会误认为开业之TheoryLuxe店与思睿公司存在关联，亦会误导消费者，故对思睿公司主张该行为构成虚假宣传的意见，本院予以支持。

虽然是北京奥特莱斯公司在其微博上实施了上述虚假宣传行为，但其实质是对其与希尔瑞公司联营的专卖店的介绍以及对希尔瑞公司经营之品牌产品的宣传，且希尔瑞公司承认其提供部分素材给北京奥特莱斯公司，希尔瑞公司应当知晓并参与了上述行为，故对思睿公司主张希尔瑞公司和北京奥特莱斯公司共同实施上述侵权行为，均构成虚假宣传的意见，本院亦予支持。

希尔瑞公司对前程无忧招聘网站招聘页面、TheoryLuxe产品宣传册、名片、思睿公司的宣传手册、海报照片真实性均不予认可，但未提交反证，故对其辩称意见，本院不予采信。

一审法院对上述事实认定有误，本院依法予以改判。

思睿公司还主张希尔瑞公司使用希尔瑞作为其企业字号、在商业活动中使用被诉侵权标识和进行虚假宣传等行为，亦违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

本院认为，诚然，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的或者擅自使用他人有一定影响力的企业名称，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，均为不正当竞争行为。

但思睿公司提交的证据并不能证明中文“希尔瑞”已经成为其涉案“”注册商标或其英文企业字号THEORY特定之中文译名，亦不能证明英文字号THEORY经其使用，已经具有一定影响，况反不正当竞争法的原则性条款适用是以被诉侵权行为没有具体法律条款所规制为前提的，由于希尔瑞公司的涉案商标侵权行为和虚假宣传行为已由商标法和反不正当竞争法的具体条款予以规制，依法不能再适用原则性条款，故对思睿公司该主张，本院不予支持。

关于争议焦点三，如前所述，由于各被上诉人的涉案行为构成了商标侵权和虚假宣传，依法应当承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任，故对思睿公司主张各被上诉人立即停止对其第XXXXXXX号“”注册商标权的侵害以及停止虚假宣传的不正当竞争行为，本院予以支持。

关于赔偿损失，由于思睿公司没有提交证据证明其损失和希尔瑞公司的获利以及涉案商标的许可使用费用等，故本院综合考量希尔瑞公司实施商标侵权和虚假宣传的情节、侵权时间、侵权的主观故意以及涉案被诉侵权产品的销售价格、销售范围、销售规模和思睿公司的某某知名度等因素，认为思睿公司主张的300万元损害赔偿显属合理，本院予以支持。

关于合理开支，思睿公司主张的合理开支包括律师费、公证费以及购买被诉侵权产品的费用，公证费、购买被诉侵权产品的费用系思睿公司为制止侵权必须之支出；

思睿公司聘请的律师参与了本案的诉讼，其亦提交了20万元的律师费账单，故本院结合本案的案件具体情况、涉外因素等，对律师费予以酌定；

由于思睿公司主张的20万元合理开支金额，并无不当，本院亦予支持。

关于其余各被上诉人的赔偿责任，本院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

根据其余各被上诉人与希尔瑞公司之间签订的合同，希尔瑞公司和其余各被上诉人之间系联营合同关系，其余各被上诉人从希尔瑞公司的各对应之专卖店的经营中亦获取利益，故其余各被上诉人应对相关经营场所所涉的侵权行为承担连带赔偿责任。

关于其余各被上诉人主张其是对希尔瑞公司的包括商标证在内的证照进行核查后与希尔瑞公司签订了涉案合同，已经尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任，本院认为，如前所述，希尔瑞公司和其余各被上诉人之间是共同经营专卖店，且希尔瑞公司提交的某某证所涉之商标与实际经营中使用的标识并不一致，其余各被上诉人作为专业的经销主体，是应当知道希尔瑞公司并非系对其商标证中所涉商标的使用，故对上述主张本院不予采信，本院综合考量其余各被上诉人实施被诉侵权行为具体情况，侵权的情节、经营的规模、分成的比例、主观过错等，酌情确定各自需与希尔瑞公司连带赔偿的数额。

由于除希尔瑞公司之外的其余各被上诉人亦与希尔瑞公司共同实施了商标侵权和不正当竞争行为，故对思睿公司主张其余被上诉人与希尔瑞公司共同赔偿其合理开支的诉讼请求，本院予以支持。

关于消除影响，由于希尔瑞公司实施的某某侵权行为和不正当竞争行为，一定程度上影响了思睿公司及其所有的第XXXXXXX号“”注册商标的商誉，故对思睿公司主张希尔瑞公司在报纸上消除影响的诉讼请求，本院予以支持。

因本案的侵权行为是以希尔瑞公司为主导而实施的，其余各被上诉人的侵权范围均具有区域性特点，其承担侵权责任的范围均以其所涉范围为限，而希尔瑞公司刊登声明消除影响已足以弥补思睿公司商誉损失，故对思睿公司主张其余各被上诉人与希尔瑞公司共同刊登声明、消除影响，本院不予支持。

思睿公司还主张希尔瑞公司在上海地区两家报纸上同时刊登声明，消除影响，但并未有合理理由，本院认为在一家报纸上刊登声明足以达到消除影响之目的，故对思睿公司主张两家报纸同时刊登声明的主张，本院不予支持。

综上所述，思睿公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第一款、第二款、第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项、第三款、第一千一百六十八条、第一千一百七十二条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初9954号民事判决；

二、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司、陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司、无锡百联奥特莱斯商业有限公司、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司立即停止侵害上诉人思睿公司第XXXXXXX号“”注册商标权的行为；

三、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司、陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；

四、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人思睿公司经济损失人民币300万元，其中被上诉人北京赛特奥特莱斯商贸有限公司对其中的人民币23万元承担连带赔偿责任，被上诉人陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司各自对其中的人民币20万元承担连带赔偿责任，被上诉人无锡百联奥特莱斯商业有限公司、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司各自对其中的人民币18万元承担连带赔偿责任；

五、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司、陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司、无锡百联奥特莱斯商业有限公司、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司共同赔偿上诉人思睿公司合理开支人民币20万元；

六、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司在本判决生效之日起一个月内在《新民晚报》刊登声明，消除影响(声明内容须经本院审核)；

七、驳回上诉人思睿公司一审其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币32,400元，由被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司负担人民币30,375元、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司、陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司、无锡百联奥特莱斯商业有限公司、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司共同负担人民币2,025元；

二审案件受理费人民币32,400元，由被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司负担人民币30,375元、被上诉人希尔瑞(上海)服饰有限公司、陕西王府井奥莱商业有限公司、西安西恩温泉奥特莱斯文化旅游有限公司、山东百联海那商业有限公司、北京赛特奥特莱斯商贸有限公司、无锡百联奥特莱斯商业有限公司、南京汤山百联奥特莱斯商业有限公司共同负担人民币2,025元。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱光文审 判 员　吴盈喆审 判 员　杨　韡二〇二一年四月二十三日法官助理　杨　洁书 记 员　朱丽娜附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《中华人民共和国民法典》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；

难以确定责任大小的，平均承担责任。

实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

……第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（八）赔偿损失；

……（十）消除影响、恢复名誉；

……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第一千一百六十八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第一千一百七十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；

难以确定责任大小的，平均承担责任。

三、《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

……四、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；

……六、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十一条商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

……第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第一款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。