上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终64号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。

被害单位中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司(以下简称茅台酒厂)，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷4号，法定代表人李保芳。

上诉人(原审被告人)谢全健，男，1963年3月12日出生，户籍地安徽省合肥市，住上海市浦东新区。

辩护人李新星，上海胜康律师事务所律师。

上海市杨浦区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人谢全健犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○二○年十一月十三日作出(2020)沪0110刑初539号刑事判决。

原审被告人谢全健不服，提出上诉。

本院于2020年12月14日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员谢2出庭履行职务。

上诉人(原审被告人)谢全健及其辩护人李新星到庭参加诉讼。

审理过程中，经检察机关申请，本院决定延期审理一次。

现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院根据公安机关出具的《提取笔录》《办案说明》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》《调取证据通知书》《调取证据清单》、户籍资料、视频录音光盘、微信聊天记录、银行转账记录、相关照片等，《商标注册证》《注册商标变更证明》《核准续展注册证明》《商标续展注册证明》《核准商标转让证明》《营业执照》《授权委托书》、高端新品发布会请柬、贵宾卡，茅台酒厂出具的《证明》《产品辨认(鉴定)表》，证人陈某某、郑某某、王1、范某某、王2、谢某1、朱某某的证言等证据，认定：被告人谢全健为牟取非法利益，从他人处收购假冒“贵州茅台”品牌白酒若干存放于自己位于本市浦东新区浦东大道2742弄1号301室的办公室内。

2017年12月至2018年11月期间，被告人谢全健多次向郑某某销售假冒茅台酒，共计销售金额为人民币868,200元(以下币种均为人民币)；

2019年8月至9月期间，被告人谢全健以每瓶1,499元的价格向陈某某销售假冒茅台酒120瓶，共计销售金额为179,880元。

2019年9月24日，民警至本市浦东新区浦东大道2742弄1号301室检查，现场查获并扣押“贵州茅台”品牌白酒共计358瓶，并将被告人谢全健口头传唤至公安机关接受调查。

经鉴定，在被告人谢全健办公室内及陈某某处被查获的共计442瓶茅台酒及从郑某某处调取的18瓶茅台酒均系假冒注册商标的产品。

经审核，依法被查扣的358瓶假冒茅台酒的货值金额共计429,600元。

被告人谢全健被抓获到案后拒不供认其犯罪事实。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人谢全健销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额亦巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

对于未销售部分，被告人谢全健已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

被告人谢全健销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额亦巨大，应在同一量刑幅度内酌情从重处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人谢全健有期徒刑四年，罚金人民币七十五万元；

责令被告人谢全健退出违法所得；

查获的假冒注册商标的酒类商品、犯罪工具手机均予以没收。

谢全健上诉提出：1.上海市人民检察院第三分院于2020年3月12日指定上海市宝山区人民检察院(以下简称宝山检察院)管辖此案，但实际宝山检察院在此之前已经行使权力批捕、羁押及取证，缺乏法律依据；

2.原判所列证据不能证明其卖酒是以营利为目的；

3.其系在2014年通过茅台酒厂老总袁仁国认识的“裴来峰”处购买大批量茅台酒，当时买进价819元/瓶，当时市面价850-860元/瓶，其他少量茅台酒是通过朋友或者到酒厂买的，原判认定其具有销假的主观故意证据不足；

4.郑某某的证言前后矛盾，王1、范某某是其司机和办公室主任，他们之间具有利害关系，原判根据微信聊天记录截图、银行转账记录认定其向郑某某销售茅台酒86万余元证据不足。

谢全健的辩护人认为：1.上诉人不具有犯罪主观明知，理由：一是原判认为谢全健自述具有较高品鉴酒品的能力，故应当具有较于一般人更高的鉴别能力及注意义务，与客观事实不符；

二是原判认定谢全健以低于市场价购入的事实缺乏证据支持；

三是谢全健与王2的微信聊天记录只能表明其有卖酒行为，不能证明其系明知假酒。

2.商标权利人不具备刑事鉴定的当然资格，其作出的《产品辨认(鉴定)表》不满足证据“三性”的要求，不能作为定案依据。

3.郑某某的证言真实性存疑，该证言前后矛盾，不能作为定案依据。

4.上海市公安局宝山分局没有侦查权，且在没有获得管辖权的情况下取得的证据不能采信。

5.原判根据现有证据证明谢全健销售给郑某某的酒都是茅台酒以及陈某某已经消费掉的酒都是假冒商品的证据不足，且从谢全健办公室查获的酒都是为了自饮需求和社交需要，不应该计入犯罪数额，故原判认定犯罪数额错误。

综上请求法院认定谢全健无罪。

即使认为其有罪，应当将其向郑某某销售的86万余元、陈某某的17万余元、上诉人自用及预期消费部分从犯罪总额中扣除，并结合其坦白等情节对其从轻或减轻处罚。

为证实上述观点，辩护人当庭出示了证人杜庆喜、马万钧、姜浩的《证明》等证据，证明谢全健具有白酒消费习惯。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人谢全健犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。

上诉人谢全健及其辩护人的上诉理由及辩护意见，与事实和法律不符，不能成立，建议驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原判相同。

现根据已查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：(一)关于上海市公安局宝山分局(以下简称宝山公安分局)对本案是否具有管辖权及据此取得的证据是否可采信的问题。

根据上海市公安局出具的《上海市公安局指定管辖决定书》、上海市人民检察院第三分院、上海市第三中级人民法院分别出具的《关于谢全健销售假冒注册商标的商品案指定管辖的批复》，证实上海市公安局根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，对谢全健销售假冒注册商标的商品一案的管辖问题进行审查，决定由宝山公安分局管辖；

上海市人民检察院第三分院、上海市第三中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，经审查分别指定本案由上海市杨浦区人民检察院审查起诉，由上海市杨浦区人民法院审理。

在庭审过程中，宝山公安分局收集、调取的证据均经公诉机关当庭出示，并经控辩双方辨认、质证，合法有效，本院予以确认。

谢全健及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。

(二)《产品辨认(鉴定)表》是否可以作为定案依据的问题经查，根据《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定，商标权利人对涉案商品具有鉴别资质。

《商标注册证》《注册商标变更证明》《核准续展注册证明》《商标续展注册证明》《核准商标转让证明》《营业执照》《证明》等证据证实，“贵州茅台”商标系茅台酒厂依法核准登记注册的商标，茅台酒厂依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，并委托其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

贵州茅台酒股份有限公司依法接受宝山公安分局的委托对查获的涉嫌假冒注册商标的“贵州茅台”品牌白酒进行真伪鉴别，并出具书面的《产品辨认(鉴定)表》，形式合法，内容客观。

一审庭审时，茅台酒厂委托诉讼代理人出庭就涉案被查获及调取的“贵州茅台”品牌白酒的鉴定方法及内容作进一步说明。

谢全健及其辩护人亦无相关证据推翻该鉴别结论。

综合全案证据，贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认(鉴定)表》可以作为定案依据，辩护人提出的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。

(三)关于谢全健是否具有销售假冒注册商标的商品主观故意的问题。

经查，公安机关出具的《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》《调取证据通知书》及相关刑事摄影照片证实，公安机关从谢全健办公室及证人陈某某、郑某某处查获、调取涉案“贵州茅台”品牌白酒共计460瓶，其中生产日期包括2009年、2012年和2013年。

茅台酒厂出具的《证明》《授权委托书》及贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认(鉴定)表》证实，涉案“贵州茅台”品牌白酒均系假冒注册商标的商品。

另案处理人员陈在方多次稳定供称，2019年中秋节期间谢全建让其帮忙购买了10箱2013年、5箱2009年生产的假冒茅台酒，共计90瓶。

证人郑某某、陈某某的证言及茅台酒厂出具的《价格证明》证实，谢全健以明显低于市场价向郑某某、陈某某销售茅台酒。

上述证据相互印证，足以证实谢全健主观上具有销售假冒注册商标的商品的主观故意。

谢全健关于涉案绝大部分茅台酒均系其于2014年从茅台酒厂老总袁仁国安排的一个叫“裴来峰”处购买的供述无证据支撑，且其亦无法说明购买上述大批量茅台酒的资金支付情况。

故谢全健及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。

(四)关于原判认定谢全健犯罪金额的证据是否充分的问题。

经查，证人陈某某的证言与银行转账记录证实，其以明显低于市场价的价格分别于2019年8月31日和9月10日两次向谢全健购买茅台酒120瓶，共计179,880元。

证人郑某某的证言证实，2017年12月至2018年11月期间，因为价格太便宜，所以郑某某先后4次以1,100至1,200元的价格向谢全健购买茅台酒，并通过转账方式支付货款，其中2017年12月21日郑某某向谢全健转账120,000元；

2018年2月8日转账33,000元；

2018年7月2日转账283,200元；

2018年11月16日转账432,000元，其没有向谢买过其他品牌的酒。

上述证言内容能够与郑某某、谢全健的微信聊天记录以及银行转账记录等证据相互印证。

证人王1、范某某的证言相互印证，证实王1、范某某根据郑某某的指示多次至谢全健处拿酒，从外包装看均是茅台酒，没有拿过其他品牌酒。

综上，在案证据足以证实谢全健向郑某某、陈某某销售“贵州茅台”品牌白酒共计100余万元的犯罪事实。

上诉人谢全健及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

经前论述，谢全健具有销售假冒注册商标的商品主观故意，客观上实施了销售假冒注册商标的商品的行为，销售金额数额巨大，构成销售假冒注册商标的商品罪。

公安机关从谢全健办公室查获大量假冒“贵州茅台”品牌的白酒，数量明显超出自用范围，且查获的假冒“贵州茅台”品牌的白酒与谢全健向郑某某、陈某某销售的系同一种假冒注册商标的商品，辩护人提供的《证明》等证据，无法排除其具有对外销售的可能，故该部分查获的数量不应当予以扣除，应当以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪量刑。

辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人(原审被告人)谢全健销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，未销售的货值金额数额亦巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

对于未销售部分，上诉人谢全健已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

原判认定谢全健犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市人民检察院第三分院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。

上诉人谢全健及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　程亭亭审 判 员　朱春媚审 判 员　高卫萍二〇二一年四月二十六日法官助理　宋　典书 记 员　宋　典附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；