辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3228号上诉人（原审被告）：沈阳果季名会果品销售连锁有限公司，住所地沈阳市大东区。

法定代表人：王振战，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：海南纯绿农业研发有限公司，住所地海南省东方市。

法定代表人：郑建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟庆阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱鑫鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。

上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司因与被上诉人海南纯绿农业研发有限公司侵害商标权纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初620号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司法定代表人王振战、被上诉人海南纯绿农业研发有限公司委托诉讼代理人孟庆阳、邱鑫鑫到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

沈阳果季名会果品销售连锁有限公司上诉请求：1.请求撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院（2020）辽0192民初620号民事判决书，查清事实依法改判驳回原告诉讼请求；

2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院在没有查清事实的情况下作出判决，与事实不符，上诉人不是侵权行为人，实际侵权人应是寿光地利精品水果东北交易中心。

上诉人经营的精品水果店，出售商品均在案外人寿光地利精品水果东北交易中心上货。

自2019年11月在案外人寿光地利精品水果东北交易中心上货时看到“玫珑”瓜，经交易中心的店主推荐这瓜好卖，便购买一些。

上诉人从寿光地利精品水果东北交易中心购买案涉“玫珑”瓜价格为75元左右每箱，价格上下浮动。

在上诉人经营的水果店中该瓜经常打折出售，被上诉人购买该瓜的价格为60元每箱，几乎是不挣钱或赔钱出售。

上诉人在上货后均是原包装出售。

上诉人在寿光地利精品水果东北交易中心进货时并不知道案涉“玫珑”瓜系注册商标，类似的水果店也均有出售。

上诉人不属于明知，在此次事件中，上诉人同样属于被害人，上诉人不是该侵权行为的侵权人，故不应承担赔偿责任。

二、原审法院未经送达，便缺席判决，程序违法。

上诉人对该案一审并不知情，法院并未向上诉人送达过传票及起诉状，上诉人是收到判决书才知道此事。

一审缺席判决，程序违法。

综上，请求二审法院依法查明上诉人所陈述的案件事实，作出合理判决，撤销原审判决，依法改判驳回原告诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

海南纯绿农业研发有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。

上诉人的行为符合商标法第五十七条第二款第三项规定，构成商标侵权。

被上诉人授权产品玫珑品牌甜瓜在天猫旗舰店4粒一箱的售价为160元左右，上诉人销售的5粒一箱的售价为60元，明显低于市场价格。

且上诉人未对销售的产品提供确凿的销售来源，不能构成合法来源。

一审送达程序合法有效，一审法院根据上诉人的注册地址送达传票，并附有送达凭证，符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第九条的规定。

综上所述，请求二审法院驳回上诉维持原判。

海南纯绿农业研发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为，包括第10995693号、第30772058号、第10995674号注册商标，销毁库存侵权产品；

2.判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）3.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告纯绿研发公司先后申请注册了第10995693号“”注册商标，核准使用类别为第31类：甜瓜、新鲜蔬菜、新鲜水果、植物、谷（谷类）等，商标许可使用期限自2013年09月28日起至2023年09月27日；

第10995674号“”注册商标，核准使用类别为第31类：甜瓜、新鲜蔬菜、新鲜水果、植物、谷（谷类）等，商标许可使用期限自2013年09月28日起至2023年09月27日；

第30772058号“”注册商标，核准使用类别为第31类：植物、活家禽、新鲜甜瓜、新鲜水果、新鲜蔬菜、谷（谷类）、植物种子、动物饲料、活动物、新鲜水果制果篮等，商标许可使用期限自2019年04月07日起至2029年04月06日。

厦门市鹭江公证处出具的(2019)夏鹭证内字字第79610号公证书；

(2019)夏鹭证内字字第79611号公证书；

(2019)夏鹭证内字字第79608号公证书证明原告是10995693号、10995674号、30772058号商标的权利人，在甜瓜、新鲜水果商品上享有注册商标专用权。

2019年12月5日上午，辽宁诚信公证处公证员史某、公证人员张某1原告委托代理人闫恒，来到位于沈阳市大东区的果季名会店内，闫恒以普通消费者身份购买了涉嫌侵权商品一箱，同时以微信支付的方式向店内销售人员指定账户支付了货款共计人民币陆拾元整,并当场取得“销货清单”一张。

闫恒的购物过程由公证员史某、公证人员张某2行现场监督。

公证人员张某3现场有关现状进行拍照。

购买行为结束后，在本公证处，首先由闫恒打开商品外包装，将商品取出，随后由本处公证人员张某3所购商品及外包装进行拍照，并将商品的外包装进行封存。

经现场验视辽宁诚信公证处公证封存的侵权产品的包装盒及侵权产品腰封，经当庭打开该包装箱，包装箱内有5个侵权产品的外包装布袋，经当场比对腰封上印有“”但并没有二维码及生产厂家，包装盒也与原告的授权商品包装盒不一致。

另查，被告为沈阳水果批发商，注册资本为1000万元，实际经营场所面积约400-500平方米，员工大约有七、八人，经营地址沈阳市大东区东贸路20号139栋1-3室。

另查明，原告海南纯绿农业研发有限公司的经营范围为:农产品的研发种植，农业种植……农产品自产自销等；

被告沈阳果季名会果品销售连锁有限公司住所地在沈阳市大东区东贸路20号139栋1-3室，现正常经营，法院在对被告送达起诉状副本及开庭传票时，采取了现场送达的方式。

另，原告为保全证据支出公证费人民币1200元。

以上事实，有纯绿研发公司提供的厦门市鹭江公证处出具的(2019)夏鹭证内字字第79610号公证书、(2019)夏鹭证内字字第79611号公证书、(2019)夏鹭证内字字第79608号公证书、（2020）辽诚证民字第3228号公证书、CCTV官方网站，南方农村报官方网站，原告企业官方网站对“玫珑”品牌的报道、销货清单等证据，经庭审举证法院予以确认，并在卷佐证。

一审法院认为，原告纯绿研发公司为玲珑商标专用权人，其合法权利受到法律保护。

本案中，纯绿研发公司通过注册取得文字商标“”“”，组合商标“”。

该商标的使用，能够产生识别商品特定品质的作用，既保证商标所蕴含的商誉，也保证消费者的合法权益。

纯绿研发公司作为商标专用权人，既有维持、管理、持有、使用商标的权利，又具有监督商标使用者不能违反商标使用的义务，有权制止各种侵犯商标专用权的行为。

原告纯绿研发公司向法院提供的被诉侵权商品包装袋上印腰封上印有“”已完成了初步的举证证明责任，可以证明果季名会公司实施了生产、销售被诉侵权商品的行为。

因此，可以认定果季名会公司是侵权商品的生产者及被诉侵权商标的使用者。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。

本案中，被诉侵权商品为蜜瓜，与涉案商标核定使用的商品为相同种类的商品。

被告果季名会公司在被诉侵权商品外包装上使用的“”文字系涉案商标主要识别部分，果季名会公司在销售商品外包装袋上故意使用的“”文字，使消费者误认为被诉侵权商品是玲珑蜜瓜。

其行为构成商标侵权并销售被诉侵权商品，侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在诉讼中，原告纯绿研发公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失，被告果季名会公司生产、销售侵权商品的数量及侵权获利亦无法查清，因此本案应根据商标法第六十三条第三款的规定，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑原告纯绿研发公司注册的商标具有较高的知名度和良好的商誉，参照果季名会公司销售能力等因素，酌情确定果季名会公司赔偿纯绿研发公司经济损失人民币28,000元，对其诉请过高部分，法院不予支持。

对于原告主张的律师费因其未提供证据，但法院考虑律师实际出庭参与诉讼，酌情确定；

公证费人民币1,200元，有公证处发票，法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款；

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；

最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈阳果季名会果品销售连锁有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告海南纯绿农业研发有限公司第10995693号、30772058号、10995674号商标专用权的行为；

二、被告沈阳果季名会果品销售连锁有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告海南纯绿农业研发有限公司经济损失及因维权产生的合理开支费用共计人民币28,000元；

三、驳回原告海南纯绿农业研发有限公司的其他诉讼请求；

如果被告沈阳果季名会果品销售连锁有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2,300元，由被告沈阳果季名会果品销售连锁有限公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司向法院提交了5份采购单据/结算单及一份内容为寿光市场售卖情况的光碟，拟证明上诉人是从寿光地利精品水果批发市场购买。

被上诉人海南纯绿农业研发有限公司对上述证据中3份结算票据真实性认可，对2份手写单据的真实性不予认可。

同时认为，盛和精品结算票据中单价为45元每件，远低于正品玫珑授权的单价，视频内容与本案无关。

被上诉人海南纯绿农业研发有限公司向法院提交一份玫珑旗舰店正品玫珑瓜网页销售页面截图，证明正品玫珑瓜四粒一箱销售价为129.9元。

上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司对该证据并无异议。

本院认为，上诉人二审提交的现有单据中仅有手写“玫珑”字样，真实性无法确定且其中部分单据并未标注任何可以直接识别商品来源的文字，无法证明使用案涉“玫珑”商标的甜瓜来源于其所述的寿光地利精品水果东北交易中心。

被上诉人提交的网页截图证据，因当事人对该证据无异议，本院予以确认。

本院认为，上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司未经案涉“玫珑”商标权利人的许可，在同一种商品上使用与被上诉人海南纯绿农业研发有限公司注册商标相同的商标，并实施销售，该行为属于侵犯他人注册商标专用权的行为，依法应承担侵权责任。

上诉人主张被诉侵权商品具有合法来源，但其提供的单据并不能证明被诉侵权商品来源于其所述的寿光地利精品水果东北交易中心，故上诉人认为其不是侵权人，不应承担赔偿责任的上诉请求无法成立，本院不予支持。

关于上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司主张原审法院未依法送达起诉状及传票，存在程序违法的问题。

经查，原审法院通过直接送达的方式向上诉人住所地送达起诉状及开庭传票，并附有送达时所拍摄的照片予以证实。

原审法院已经依法向被上诉人注册经营地址送达了诉讼文书，履行了相应的送达义务。

上诉人在原审中作为被告，经法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，法院可依法缺席审理。

故上诉人沈阳果季名会果品销售连锁有限公司认为原审送达程序违法的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，沈阳果季名会果品销售连锁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由沈阳果季名会果品销售连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林晓楠审判员　　葛　钧审判员　　宋　喆二〇二一年四月二十八日法官助理陈凯书记员孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。