江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣08民初58号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：泰和县螺溪镇一加一购物超市，住所地江西省泰和县螺溪镇圩镇，统一社会信用代码×××Ａ49。

经营者：李建华，男，汉族，1954年6月12日生。

委托诉讼代理人：易晖光（系李建华的外甥），男，汉族，1974年3月19日生。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告泰和县螺溪镇一加一购物超市（以下简称一加一超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案。

本院受理后，依法适用普通程序，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。

原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭，被告一加一超市的委托诉讼代理人易晖光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令一加一超市立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令一加一超市立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令一加一超市赔偿养元公司经济损失50000元；

4.判令一加一超市承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支6940元（律师费5000元，公证费900元，购买费用40元，其他费用1000元）；

5.判令本案全部诉讼费用由一加一超市承担。

事实与理由：养元公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。

经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养生智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。

核定商品为植物饮料等。

“六个核桃”作为养元公司的主打品牌，经过养元公司多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。

“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。

同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由一加一超市销售的涉案商品的包装、装潢基本上与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和养元公司知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是养元公司的知名商品，构成了不正当竞争。

同时涉案商品使用了与上述商标相同或相近似的商标，侵犯了养元公司的上述商标专用权。

被告一加一超市答辩称：1.一加一超市销售的是“果波”牌六颗金典核桃，该产品的注册商标是“果波”与养元公司的注册商标“六个核桃”具有同等的法律地位，“果波”注册商标与“六个核桃”没有任何相同和相近似，该商标也是经国家商标总局注册有效商标。

“六颗金典核桃”的名称与养元公司的“六个核桃”注册商标有显著的区别，不会使消费者对两种产品产生误认，故一加一超市经销的产品“果波”牌六颗金典核桃没有侵犯养元公司的商标专用权。

2.一加一超市销售的“果波”牌六颗金典核桃的外包装装潢，无论从图形、文字、颜色及排列组合包括形象代言与养元公司“六个核桃”完全不同，消费者施以一般注意力就能辨别出两种产品为不同厂家的商品，故养元公司起诉一加一超市不正当竞争行为与事实不符。

3.一加一超市是一名合法的经销商，销售该产品时是合法取得并能说明进货来源，且依法履行了进货查验和索证索票的义务，故即使一加一超市销售的涉案产品涉嫌侵权，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，也只能由工商部门责任停止销售，不存在养元公司要求一加一超市赔偿损失50000元和其他不当的诉讼请求，养元公司应当起诉厂家侵权或不正当竞争。

4.当地市场监督管理部门也经常来一加一超市检查，从未认为一加一超市销售的“果波”牌六颗金典核桃存在侵权和不正当竞争行为。

一加一超市收到养元公司的起诉状后，到县市场监督管理部门咨询，该部门的工作人员也不认为一加一超市的行为存在侵权和不正当竞争。

5.养元公司从一加一超市买的果波六颗金典核桃是剩余的未销售货物，一加一超市一年全部的商品都赚不了50000元，养元公司也未提交证据证实其经济损失。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：养元公司提交的证据：证据1-6：（2017）成证内经字第12165号公证书、（2014）衡桃证字第1976号公证书、（2014）衡桃证字第1977号公证书、（2014）衡桃证字第1978号公证书、（2017）成证内经字第2196号公证书、（2017）成证内经字第2197号公证书，证明目的：养元公司系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。

证据7、（2017）成证内经字第12164号公证书，证明目的：养元公司系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。

证据8、（2015）衡桃证经字第572号公证书，证明目的：“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局认为是驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。

证据9、（2015）衡桃证经字第576号公证书，证明目的：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品,所使用的包装装潢为其特有的包装装潢应受法律保护。

证据10-12、（2015）衡桃证经字第574号公证书、（2017）成证内经字第2198号公证书、（2017）成证内经字第12168号公证书，证明目的：“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名在2013年、2014年分别居第三位、第一位；

养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；

“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者的欢迎。

养元公司的销售额高，销售量大，受到广大消费者的欢迎。

证据13-18、（2016）成内经字第42611号公证书、（2016）成内经字第42612号公证书，（2016）成内经字第42613号公证书，（2014）商睢证民字第8152号公证书、《中国食品报》、《中国税务报》，证明目的：养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众所知晓及产品的相应包装装潢情况。

证据19、（2018）鄂琴台内证字第9352号公证书，证明目的：涉案产品包装、装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似；

一加一超市销售涉案产品的行为属于对养元公司的不正当竞争行为；

一加一超市销售涉案产品的行为侵犯了养元公司的注册商标的专用权。

证据20、律师代理费发票、公证费发票及其他维权合理支出的发票、收据，证明目的：养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。

一加一超市的质证意见：养元公司一个人到一加一超市买了一件产品，票据是真实的。

本院认为，养元公司提交的证据的复印件均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，依法予以采信，对其证明目的将结合案件事实予以综合认定。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，因一加一超市未提交足以推翻前述公证书的证据，故对养元公司提交的公证书的真实性及证明力予以确认。

一加一超市提交的证据：吉安市华源食品有限公司的营业执照和食品生产许可证、吉安市佳健食品有限公司的商标注册证。

证明目的：一加一超市不存在侵权行为，地方工商局都不认为其存在侵权行为，养元公司诉请的赔偿金额没道理。

养元公司的质证意见：对一加一超市提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均持异议，与本案的侵权无关。

本院认为，一加一超市未提交证据的原件予以核对，真实性无法确认，故对其提交的证据均依法不予采信。

根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院确认如下法律事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号“六个核桃”商标注册证（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号“六个核桃”商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第15440904号商标注册证（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日）、第10833322号“六个核桃”商标注册证（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号“六个核桃”罐体商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号“六个核桃”手提袋商标注册证（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等；

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标；

第15440904号注册商标为“养生智汇”文字+图形商标，核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月5日，养元公司的委托代理人在一加一超市购买了六颗金典核桃一箱，支付40元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9352号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购果波“六颗金典核桃”一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和金属罐体上均载明：制造商吉安市佳健食品有限公司，委托生产商吉安市华源食品有限公司。

另查明，一加一超市系2000年1月1日注册的个体工商户，经营者为李建华，经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、烟花类（C、D）爆竹类（C）卷烟、雪茄烟、日用百货、杂品。

一加一超市销售了2箱果波“六颗金典核桃”，之后一直未销售该两种产品。

本院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一加一超市销售果波“六颗金典核桃”的行为是否侵犯了养元公司“六个核桃”注册商标专用权？

2.一加一超市销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢近似及其行为是否构成不正当竞争？

3.一加一超市应否赔偿养元公司的经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？

关于第一个争议焦点问题。

养元公司享有的六枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉，2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

养元公司诉称，一加一超市销售的果波“六颗金典核桃”的行为侵害了其“六个核桃”的注册商标。

本院认为，一加一超市销售的果波“六颗金典核桃”的手提袋、外包装纸盒、饮料罐体标注的均是“六颗金典核桃”字样，与养元公司的注册商标“六个核桃”的字数不同，“六颗”是表示数量的数量词，“核桃”只是对其产品主要原料“核桃”进行阐述，而且还以不同的颜色突出表现“金典”二字。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

被诉侵权产品与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，养元公司虽是“六个核桃”的注册商标专用权人，但其不能禁止他人在商标中正当使用“六颗”和“核桃”等字样。

因此，养元公司提供的证据并不足以证实一加一超市销售的果波“六颗金典核桃”的行为侵犯了其六枚“六个核桃”的注册商标专用权，对其该诉讼请求依法不予支持。

关于第二个争议焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”本案中，养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，该商品使用的手提袋、包装箱、饮料罐体的装潢均具有显著的区别特征和独创性，能起到与其他商品相区别的作用，并非相关商品所通用，构成知名商品特有的包装装潢，受法律保护。

养元公司诉称，一加一超市销售的果波“六颗金典核桃”上使用的包装、装潢与其知名商品特有包装、装潢近似，一加一超市的行为构成不正当竞争。

本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

”本案中，果波“六颗金典核桃”的手提袋虽以中国红为主色调，但其正中间有一竖形蓝底褐框，里面有“六颗金典核桃”文字（其中“六颗”和“核桃”是白色字体，“金典”二字是褐色字体），左上方有“果波”商标图形和文字，右上方有类似奖牌的黄色图形和“纯正品质”四个白字，左下方有其产品代言人的头像，头像旁边有两颗核桃。

“六个核桃”的手提袋上并没有奖牌图形、女明星头像。

果波“六颗金典核桃”包装箱的右侧散着几颗剥开和一颗未剥开的核桃及溅起的白色乳液托着的饮料罐体，左上方的“果波”商标图形和文字，下方产品代言人的头像，头像右边有一竖形蓝底褐框，里面有“六颗金典核桃”文字（其中“六颗”和“核桃”是白色字体，“金典”二字是褐色字体），蓝底褐框下方有一颗剥开和一颗未剥开的核桃，蓝底褐框右侧有一竖形文字“常食补肾通脑有益智慧”，其中“补肾通脑”用红色字体与其他几个蓝色字体区分。

“六个核桃”包装箱上是黄蓝飘带托起的饮料罐体。

果波“六颗金典核桃”的饮料罐体上有一竖形蓝底褐框，里面有“六颗金典核桃”文字（其中“六颗”和“核桃”是白色字体，“金典”二字是褐色字体），蓝底褐框左下方有其产品形象代言人的头像，整个罐体的下方散落着几颗剥开的核桃和溅起的白色乳液。

“六个核桃”罐体的中间有一竖形“六个核桃”文字，文字左边有一竖形“经常用脑多喝六个核桃”的文字，罐体是从一颗核桃里流出来的白色乳液衬托的。

综上，果波“六颗金典核桃”的手提袋、包装箱虽然颜色和“六个核桃”的手提袋、包装箱的颜色相似，但是果波“六颗金典核桃”的手提袋、包装箱、饮料罐体的整体设计风格、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的手提袋、包装箱、饮料罐体的装潢并不相似，相关公众在一般注意力的情况下可以识别，不会产生混淆误认。

一加一超市销售果波“六颗金典核桃”的行为，不属于不正当竞争行为。

关于第三个争议焦点问题。

一加一超市销售的果波“六颗金典核桃”并未侵害养元公司“六个核桃”注册商标的专用权，该产品使用的包装、装潢与养元公司主张的知名商品特有包装、装潢并不近似，不属于不正当竞争行为。

因此，养元公司关于主张一加一超市赔偿其经济损失及合理开支的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费1223.50元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　欧阳骥审判员　　肖建文审判员　　肖永兰二〇一九年六月十三日书记员　　杨丹妮法条链接：《中华人民共和国商标法》第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

第二条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。