江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣08民初57号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码×××37Ｋ。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：泰和县三都镇星光超市，住所地江西省泰和县螺溪镇圩镇，注册号360826600081992。

经营者：康文峰，男，汉族，1975年2月25日生。

委托诉讼代理人：易晖光（系康文峰的表哥），男，汉族，1974年3月19日生。

被告：吉安市华源食品有限公司，住所地江西省峡江县砚溪镇步溪村，统一社会信用代码×××86Ｘ。

法定代表人：肖建浩，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周鸿，江西姚建律师事务所律师。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与被告泰和县三都镇星光超市（以下简称星光超市）、被告吉安市华源食品有限公司（以下简称华源公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案。

本院受理后，依法适用普通程序，于2019年4月17日公开开庭进行了审理。

原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭，被告星光超市的委托诉讼代理人易晖光，被告华源公司的委托诉讼代理人周鸿到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告养元公司向本院提出诉讼请求：1.判令星光超市、华源公司立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令星光超市、华源公司立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令星光超市赔偿养元公司经济损失30000元；

4.判令华源公司赔偿养元公司经济损失300000元；

6.请求判令星光超市、华源公司承担养元公司为制止侵权行为所支付的合理开支6990元（律师费5000元，公证费900元，购买费用90元，其他费用1000元）；

7.判令由星光超市、华源公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：养元公司始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。

经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养生智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标。

核定商品为植物饮料等。

“六个核桃”作为养元公司的主打品牌，经过养元公司多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。

“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。

同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由星光超市销售的、华源公司生产的涉案商品的包装、装潢基本上与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和养元公司知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是养元公司的知名商品，构成不正当竞争。

同时涉案商品使用了与上述商标相同或相近似的商标，侵犯了养元公司的上述商标专用权。

被告星光超市答辩称：1.星光超市销售的产品是旺百源“大个大核桃”和福美娃“养生核桃”，上述产品的注册商标是“旺百源”和“福美娃”与养元公司的注册商标“六个核桃”和“养生智汇”具有同等的法律地位，“旺百源”和“福美娃”的注册商标与“六个核桃”和“养生智汇”的注册商标没有任何相同和相近似，上述商标也是经国家商标总局注册的有效商标；

另外“大个大核桃”、“养生核桃”上述商品名称与养元公司的注册商标“六个核桃”、“养生智汇”有显著的区别，不会使消费者对两种产品产生误认，故星光超市销售的旺百源“大个大核桃”和福美娃“养生核桃”没有侵犯养元公司的商标专用权。

2.星光超市经销的旺百源“大个大核桃”和福美娃“养生核桃”的外包装装潢，无论从图形、文字、颜色及排列组合包括形象代言与养元公司“六个核桃”和“养生智汇”完全不同，消费者施以一般注意就能辨别，故养元公司诉星光超市构成不正当竞争与事实不符。

3.星光超市是一名合法的销售商，销售上述产品是合法取得并能说明进货来源，且依法履行了进货查验和索证索票义务，即使星光超市销售的产品涉嫌侵权，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，也只能由工商部门责令停止销售，不存在养元公司要求星光超市赔偿损失30000元和其他不当的诉讼请求，养元公司应当起诉厂家侵权或不正当竞争。

4.当地市场监督管理部门也经常来星光超市检查，从未认为星光超市销售的旺百源“大个大核桃”和福美娃“养生核桃”存在侵权和不正当竞争行为；

星光超市收到养元公司的起诉状后，到县市场监管部门咨询，该部门的工作人员也不认为星光超市的行为存在侵权和不正当竞争。

被告华源公司答辩称：1.华源公司并未对养元公司诉状中所提及的第13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851等6个“六个核桃”系列注册商标，以及第15440904号“养生智汇”商标、第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标构成任何侵权。

2.养元公司的核桃乳使用多种包装，不具有唯一性和特有性，其商标图案设计图、包装装潢也不构成显著特征，是市场通用包装。

养元公司诉状中所主张并且在市场销售的产品包装、装潢与华源公司生产的旺百源“大个大核桃”的外观有明显区别，华源公司并未生产、销售与养元公司商品包装、装潢相似的商品，华源公司生产的“大个大核桃”使用的是华源公司注册的“旺百源”商标，且图案为中式的青花草等图案，华源公司没有侵权的恶意，而且双方商品存在价格、质量、口味等方面的差异和厂商名称、注册商标不同等因素，消费者凭借产品上标有的信息完全可以区分出华源公司与养元公司的产品，不会导致消费者混淆，也不会使相关公众误认为两者存在某种特定关系。

3.华源公司生产的旺百源“大个大核桃”的商品在2017年底就停止生产、销售，华源公司从2017年6月份开始正式生产果波“金典核桃”核桃露，公司现在生产的产品也都是“金典核桃”的产品，不存在养元公司所称要求停止使用的情形。

4.养元公司要求华源公司赔偿300000元的经济损失及合理开支6990元无法律和事实依据。

5.养元公司提交的公证书不具有合法性，华源公司将在质证时详细予以说明。

6.涉案“养生核桃”并不是华源公司生产的。

综上，华源公司不构成侵犯养元公司的注册商标专用权及特有的包装装潢，华源公司原生产的产品与养元公司的产品有差异明显，华源公司没有侵犯养元公司的权利，且不构成侵犯养元公司商标权及不正当竞争行为，养元公司主张的赔偿损失没有事实依据，请求法院依法审理后驳回养元公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：养元公司提交的证据：证据1-6：（2017）成证内经字第12165号公证书，（2014）衡桃证字第1976号公证书，（2014）衡桃证字第1977号公证书，（2014）衡桃证字第1978号公证书，（2017）成证内经字第2196号公证书，（2017）成证内经字第2197号公证书，证明目的：养元公司系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。

证据7、（2017）成证内经字第12164号公证书，证明目的：养元公司系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。

证据8、（2015）衡桃证经字第572号公证书，证明目的：“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局认为是驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。

证据9、（2015）衡桃证经字第576号公证书，证明目的：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品,所使用的包装装潢为其特有的包装装潢应受法律保护。

证据10-12、（2015）衡桃证经字第574号公证书，（2017）成证内经字第2198号公证书，（2017）成证内经字第12168号公证书，证明目的：“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名在2013年、2014年分别居第三位、第一位；

养元公司被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；

“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者的欢迎。

养元公司的销售额高，销售量大，受到广大消费者的欢迎。

证据13-18、（2016）成内经字第42611号公证书，（2016）成内经字第42612号公证书，（2016）成内经字第42613号公证书，（2014）商睢证民字第8152号公证书，《中国食品报》，《中国税务报》，证明目的：养元公司对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众所知晓及产品的相应包装装潢情况。

证据19、（2018）鄂琴台内证字第9353号公证书，证明目的：涉案产品包装、装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似；

华源公司生产、星光超市销售涉案产品的行为属于对养元公司的不正当竞争行为；

华源公司生产、星光超市销售涉案产品的行为侵犯了养元公司的注册商标的专用权。

证据20、律师代理费发票、公证费发票及其他维权合理支出的发票、收据，证明目的：养元公司为维权支出的律师费、公证费等合理费用。

星光超市的质证意见：养元公司确实购买了其商品，发票是其出具的。

华源公司的质证意见：1.对证据1-6中的第1、2、5、6项的公证书的合法性、关联性及证据目的均有异议。

本案所涉的地域为江西省吉安市而不是公证书的出具地四川省成都市，养元公司的住所地在河北省衡水市。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”之规定，以及《公证程序规则》第十四条、第六十三条以及《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第四条之规定，上述4份公证书因受理、作出程序违法不具有合法性，且内容与本案无关联性。

2.对证据1-6中的第3、4项的真实性、合法性不持异议，但对关联性和证明目的有异议。

养元公司这两个注册商标的类型为文字商标，并不形成其诉请所主张的包装、装潢，即使形成包装、装潢样式也并不是其所特有的包装、装潢。

华源公司的产品包装与其有显著区别，不够成侵权。

3.对证据8的真实性、合法性不持异议，但对其关联性、证明目的有异议，另公证书中附的国家工商总局商标局关于“六个核桃”商标为驰名商标的批复真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目有异议，从批复附件显示，只有附件的商标图样才是驰名商标，本案养元公司在诉状中所述的第13777350号、13777351号、第10833322号、第16130852号、第16130851号等商标都不是驰名商标，且与养元公司所诉请商标及包装、装潢等无关联性，更何况养元公司在本案中也并不是主张对驰名商标的保护。

4.证据9中的报纸登记时间2013年4月17日，报纸上的包装没有在养元公司的诉状中予以显示，该包装的形象代言人鲁豫于2016年就已经不是其代言人，其包装装潢外观设计是市场上的通用包装，已经被宣告无效。

5.对证据10的真实性没有异议，对公证内容的饮料协会出具证明的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。

饮料协会系民营性的协会组织，其所出具的证明不具有法律效力，且没有公正性，根据民诉法解释一百一十五条的规定，证明需要出具单位的负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，即使该证明内容真实有效，也仅能证明2013年、2014年的状况，而不是本案诉讼时。

6.对证据11的合法性、关联性及证据目的均有异议，该公证书系无效公证，且公证书的农业部颁布证书具有时间性，且与本案没有关系性。

7.对证据12中的纳税证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明养元公司的直接损失，该证据出具的时间为2017年，该数据不是本案庭审要查明的事实。

8.对证据13、14、15的质证意见与第一组证据关于公证书效力的质证意见一致，3份公证书系无效公证。

另对3份广告代理合同的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。

3份广告代理合同内容显示均是2015-2016年度的，且即使该3份广告代理成立生效，养元公司也不能证明3份广告合同实际履行了，其应当提供相关的支付广告费用的票据、银行流水来予以证实其证明目的。

9.证据16所公证的内容是2012年，与本案无关联性。

10.对证据19的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据保全的公证书系无效公证，不能被本案采信。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十四条、第六十三条以及《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第四条之规定，申请人北京盈科（武汉）律师事务所不是公证事项的当事人，湖北省武汉市琴台公证处无权受理申请人北京盈科（武汉）律师事务所的证据保全申请事项，公证机构所在地武汉市也不是行为地或者事实发生地。

公证书的公证事项中对没有列明委托公证的目的是要保全养元公司诉状及证据中所列的商标。

公证书保全的华源公司旺百源“大个大核桃”与养元公司诉状上所列的商标均无任何相同及近似情形，华源公司并未使用养元公司主张的商标，且华源公司产品包装与装潢的重要部位着重突出的是形象代言人，不会使消费者、经营者等相关公众产生混淆或误认，与养元公司的产品不存在特定联系，该证据与本案无关联性。

11.证据20中费用合计仅为990元，且还包括华源公司以外的其他生产厂家，不能证明养元公司已发生并支付费用6990元的事实，对该组证据中的律师费票据的真实性无异议，但是缺乏证据的关联性和合法性，因为律师费的票据出具时间2019年4月10日，而本案的发生是在2018年6月，相差近一年时间，那么该律师费是否是针对本案所出具的票据缺乏关联性。

本院认为，养元公司提交的证据的复印件均与原件核对无异，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，依法予以采信，对其证明目的将结合案件事实予以综合认定。

虽然华源公司对养元公司提交的公证书有异议，但根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”的规定，因华源公司未提交足以推翻前述公证书的证据，故对养元公司提交的公证书的真实性及证明力予以确认。

星光超市提交的证据：华源公司的营业执照、食品生产许可证，吉安市佳健食品有限公司的商标注册证，“大个大核桃”的照片一张，证明目的：星光超市不存在侵权行为，工商局亦未认定星光超市存在侵权行为。

养元公司的质证意见：对星光超市提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均有异议，星光超市没有提供原件予以核对，旺百源不是本案提供的侵权商标，“大个大核桃”才是本案认定的侵权商标，具体见勘验比对意见。

华源公司的质证意见：对星光超市提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均不持异议，星光超市销售的旺百源“大个大核桃”是华源公司生产并供货的。

本院认为，虽然星光超市提交的证据均为复印件，但是华源公司对星光超市的证据均不持异议，并认可星光超市销售的旺百源“大个大核桃”确为其生产并供货的。

因此，对星光超市提交的所有证据的真实性、合法性和关联性依法予以采信，对其证明目的将结合案件事实予以综合认定。

华源公司提交的证据：第一组证据：养元公司官网公示的品牌产品图类4张、养元公司六个核桃京东自营官方旗舰店产品图3张、天猫六个核桃旗舰店产品图4张、苏宁易购六个核桃旗舰店产品图5张、“六个核桃”核桃乳实物1罐，证明目的：养元公司的饮料类产品除了核桃乳植物蛋白饮料以外，还有核桃花生露、核桃杏仁露等多种产品，且产品价格与华源公司的产品存在价格差异的事实；

养元公司现用饮料类商品的包装、装潢使用的并不是其诉状中所述的以及提交第一组证据中的包装、装潢，其提交证据中的红色包装、装潢已停止使用，其“六个核桃”产品大部分没有形象代言人，即使有也是男性明星王源；

华源公司提交的养元公司于2016年7月22日生产的“六个核桃”核桃乳实物产品的外观是红、蓝相结合，与华源公司的“大个大核桃”的中式青花草图案区别较大，较易识别的事实。

第二组证据：国家工商行政管理总局公示的重庆达沃斯食品有限公司第12547393号“六个坚果”、天津金土地食品股份有限公司第14532481号“六个番茄”、淄博珍奇生物技术有限公司第13438396号“六个经典”、许士明第14731615号“六个笨”、漯河市青松食品有限公司第18030419号“六个铁”、河南省俊生实业集团有限公司第20875244号“六个红早”等注册商标信息，证据目的：该组证据中的六个商标分别于2016年1月7日起至2018年7月28日期间予以注册公告，且均核定使用为32类无酒精饮料、植物饮料、豆类饮料等事实，养元公司的“六个核桃”商标组成中的“六个”二字也为其他合法注册商标所使用，而“核桃”仅为商品主要原料表述，正如上述的番茄、坚果等；

上述商标均是在“六个核桃”获得注册公告后，国家工商总局于近期又审核注册的商标，说明“六个”二字在32类中并不独由养元公司所使用，且华源公司产品的“大个大核桃”与“六个核桃”发音及字形、含义、整体效果上均不相同，商标区别明显，不构成近似，华源公司未对养元公司的商标专用权构成侵权。

第三组证据：承德露露公司“果仁核桃”、“金六富核桃”、“台福核桃乳”等市场上同类核桃乳的产品及包装、装潢图片打印图片4张，证明目的：市场上同类的核桃乳植物蛋类白饮料装潢与养元公司主张被侵权的包装、装潢相似，均采用“蓝白”配的包装，华源公司涉案产品的包装、装潢为核桃乳产品的通用包装、装潢，华源公司使用“蓝白黄”包装是基于市场习惯，既无侵权恶意也未构成侵权。

第四组证据：国家知识产权局商标局公示的“旺百源”商标注册信息，证据目的：华源公司生产销售的“大个大核桃”所使用“旺百源”商标为吉安市佳健食品有限公司合法注册并核准的商标，该商标核定使用商品为第32类，用于不含酒精的果汁饮料、水、无酒精饮料、植物饮料等商品上，华源公司使用的该商标，不与养元公司的“养元”商标近似或相同。

第五组证据：制罐加工合同、送货单2张、生产记录情况表2张、2017年6月27日、8月1日出厂的“金典核桃”核桃露实物2罐，证明目的：华源公司于2017年就开始着手生产“金典核桃”核桃露产品，在2017年6月27日就开始批量出厂销售，华源公司现在核桃露产品已仅为“金典核桃”，其早就停止“大个大核桃”生产，不存在养元公司主张要求停止侵犯和使用商标专用权情形的事实。

第六组证据：手提袋（核桃乳）无效宣告请求审查决定书（第29949号）、核桃乳瓶（精品型）无效宣告请求审查决定书（第30114号），以及上述2个外观设计的涉案、对比专利附图，案由、决定理由、审查信息，证明目的：养元公司的“六个核桃”红色手提袋（核桃乳）因与对比设计构成同样的外观设计，于2016年8月15日被专利复审委员会宣告专利权全部无效。

其理由为养元公司手提袋产品的长方形状属于该类产品的惯常设计，正面通常朝向消费者，养元公司的红色手提袋与对方设计所示的手提袋均为长方体，二者的图案和色彩基本相同，提袋中部的长方形框，框内的字体大小、排列顺序，右下角的明星头像，且各部分的构成元素、布局、位置比例关系以及整体设计风格和表现手法基本相同，足以使一般消费者形成二者整体基本相同的整体视觉印象。

养元公司的核桃乳瓶（精品型）因与对比设计构成同样的外观设计，于2016年9月18日被专利复审委员会宣告专利权全部无效。

其理由是养元公司的核桃乳瓶与对比设计相比，包装瓶的形状类似，颜色类似、由蓝白黄三个主要颜色构成；

上部向下部垂直设计一条幅状版竖版文本条，其内文字、字体以及形象代言人、核桃图案的排列均类似。

养元公司的手提袋及核桃乳瓶的外观设计被宣告无效后，根据专利法等相关规定，即其外观设计自始无效，与其手提袋及核桃乳饮料罐相似的设计、外观均不能视为侵权。

第七组证据：养元公司2018年年度报告摘要，证明目的：养元公司营业收入2018年度比2017年增长，其并没有经济损失的事实。

养元公司的质证意见：对华源公司提交的七组证据的合法性、真实性不持异议，对关联性存在异议，养元公司要求保护的包装装潢是证据17、18中的包装装潢，该产品没有鲁豫的照片，也没有被宣告包装设计无效，华源公司生产的“大个大核桃”已被其他法院认定该文字侵犯了商标权。

星光超市的质证意见：对华源公司提交的七组证据均不持异议。

本院认为，养元公司和星光超市对华源公司提交的所有证据的合法性、真实性均不持异议，故对此依法予以采信，至于华源公司是否存在侵权行为应综合本案其他案件事实认定。

根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院确认如下法律事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号（注册有效期2015年3月14日至2025年3月13日）、第10833342号商标注册证（注册有效期2014年1月7日至2024年1月6日）、第5127315号（注册有效期2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中，第13777350号、第5127315号、第10833322号、第10833342号“六个核桃”注册商标的核定使用商品为第32类无酒精饮料、植物饮料等。

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。

2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标（注册有效期2016年6月21日至2026年6月20日），核定使用商品为第32类中的啤酒、无酒精果汁、花生乳（无酒精饮料）、杏仁乳等。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标第5127315号为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告。

2018年5月5日，养元公司的委托代理人在星光超市购买了“养生核桃”、“大个大核桃”各一箱，共支付90元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并出具了（2018）鄂琴台内证字第9353号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经当庭拆封公证封存物核对，养元公司所购福美娃“养生核桃”一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml，包装箱和金属罐体上均载明：制造商临沂福美娃食品有限公司；

养元公司所购旺百源“大个大核桃”一箱，由包装箱、饮料罐两部分组成，共12罐，每罐240ml，包装箱和金属罐体上均载明：吉安市华源食品有限公司，生产日期为2017年12月1日。

另查明，星光超市系2007年1月9日注册的个体工商户，经营者为康文峰，经营范围为：散装食品、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、烟花类（C、D）、爆竹类（C）、日用百货、日用杂品、卷烟、雪茄烟零售。

星光超市销售了两箱旺百源“大个大核桃”和两箱福美娃“养生核桃”，之后一直未销售该两种产品。

华源公司成立于2012年3月31日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为200万元人民币，营业期限自2012年3月31日至2032年3月14日，经营范围为：饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）、（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

华源公司认可旺百源“大个大核桃”系其生产并供货的。

华源公司生产销售的“大个大核桃”所使用“旺百源”商标为吉安市佳健食品有限公司合法注册并核准的商标，该商标核定使用商品为第32类，用于不含酒精的果汁饮料、水、无酒精饮料、植物饮料等商品。

华源公司现已停止生产旺百源“大个大核桃”，改为生产果波“金典核桃”。

本院认为：根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.华源公司生产旺百源“大个大核桃”的行为是否侵犯了养元公司注册商标专用权？

2.华源公司生产旺百源“大个大核桃”的行为是否构成使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为？

3.华源公司应否停止侵权并赔偿养元公司的经济损失及养元公司为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？

4.星光超市销售旺百源“大个大核桃”和福美娃牌“养生核桃”的行为是否构成侵权，应否赔偿养元公司的经济损失及养元公司为制止侵权行为支付的合理开支，金额如何确定？

关于第一个争议焦点问题。

养元公司享有的六枚“六个核桃”商标由数量词“六个”和主要原料“核桃”文字组合而成，经过养元公司持续不断的广告宣传和使用，产品获得多项省级、国家级荣誉，2013年、2014年产销量位居同行前列，2015年还被认定为驰名商标，累积了极高知名度，获得了较强显著性，应受法律保护。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

养元公司以六枚“六个核桃”注册商标为依据主张华源公司侵害了其注册商标专用权。

华源公司辩称，“大个大核桃”和“六个核桃”字形、读音、含义均不近似，相关公众可以区分开来，不构成侵权。

本院认为，旺百源“大个大核桃”是核桃花生露，与“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，其饮料罐体、外包装纸盒、手提袋多处突出标注的“大个大核桃”字样不能孤立地理解为被诉侵权产品主要原料“核桃”，应作为整体标识，其使用方式客观起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用。

旺百源“大个大核桃”的手提袋、包装箱、饮料罐体多处标注的“大个大核桃”字样，虽然“大个大核桃”和“六个核桃”字数不同，且“大”、“六”的音和义均不同，但是“大个大”的“大”字与“六个核桃”中的“六”字字形高度近似，尤其是在艺术化处理后很容易被整体误读为“六个大核桃”、“大个六核桃”或者“六个六核桃”，容易导致相关公众混淆“大个大核桃”核桃花生露与“六个核桃”核桃乳的来源，误认为二者存在特定联系，故“大个大核桃”与“六个核桃”标识构成近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权。

因此，华源公司的行为侵犯了养元公司的涉案六枚“六个核桃”注册商标权。

关于第二个争议焦点问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”本案中，养元公司经国家工商行政管理总局商标局注册了“六个核桃”的文字商标和立体商标后，投入大量人力、物力、财力进行产品研发，并在中央电视台多个频道进行广告宣传，已享有较高知名度。

2012年，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

“六个核桃”核桃乳饮品2013年在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年排名第一位。

第5127315号“六个核桃”注册商标于2015年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

据此，“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢具有较强的显著性和较高的市场知名度，在市场同类饮品中具有一定的影响，可以认定为知名商品特有的包装装潢。

华源公司生产的旺百源“大个大核桃”的手提袋、包装箱、饮料罐体的包装、装潢各主要元素整体近似于养元公司“六个核桃”核桃乳的，易使相关公众混淆商品来源。

因此，华源公司生产旺百源“大个大核桃”的行为属于不正当竞争行为。

关于第三个争议焦点问题。

华源公司辩称其在2017年底已停止生产旺百源“大个大核桃”，不存在养元公司要求其停止使用的情形。

本院认为，华源公司现已停止生产旺百源“大个大核桃”，养元公司关于华源公司停止侵权行为和不正当竞争行为的诉讼请求已没有事实需要，故对该项诉讼请求不予支持。

养元公司未能提供证据证明其因侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失以及华源公司因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额。

本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑以下因素确定华源公司的赔偿数额为8000元：1.被侵权的注册商标知名度极高，养元公司为累积知名度投入了巨额广告宣传费用；

2.华源公司还构成不正当竞争行为；

3.养元公司为制止华源公司的侵权行为支付了合理开支。

关于第四个争议焦点问题。

星光超市认可其销售了旺百源“大个大核桃”和福美娃“养生核桃”，但认为其销售该两种产品有合法的进货渠道，其不构成侵权，不应承担赔偿责任。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，华源公司认可星光超市销售的旺百源“大个大核桃”系其生产并供货的。

因此，星光超市销售旺百源“大个大核桃”的行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，对此不应承担责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，判定被诉侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有混淆可能性进行综合判断。

本案中，星光超市销售的福美娃牌“养生核桃”的外包装纸盒、饮料罐体标注的均是“养生核桃”字样，与养元公司的注册商标“六个核桃”的构成不同，“六个核桃”是以数量词“六个”和主要原料“核桃”组成，而“养生核桃”是由表示产品功能和用途的“养生”和主要原料“核桃”组成，且“养生”与“六个”的读音和含义均不同，字形高度也不近似。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

星光超市销售的福美娃“养生核桃”中的“养生”是表示商品的功能和用途，“核桃”是表示商品的主要原料。

综上，福美娃“养生核桃”与养元公司的六枚“六个核桃”注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品，养元公司虽是“六个核桃”的注册商标专用权人，但其不能禁止他人在商标中正当使用“核桃”等字样。

因此，养元公司提供的证据并不足以证实星光超市销售的福美娃“养生核桃”的行为侵犯了其六枚“六个核桃”的注册商标专用权，对其该诉讼请求依法不予支持。

2016年6月21日，养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形的注册商标。

星光超市销售的福美娃“养生核桃”的包装箱、饮料罐体上均标注了“养生美味”文字+图形的标识，该标识与养元公司第15440904号注册商标均有“养生”两字，虽然福美娃“养生核桃”的标识中的“美味”二字与养元公司第15440904号注册商标中的“智汇”二字不同，但该标识的文字排列顺序和图形与“养生智汇”的排列顺序和图形均相似。

因此，两个文字的细微区别不足以排除相关公众对“养生美味”文字+图形的标识与“养生智汇”文字+图形的注册商标的混淆。

星光超市销售的福美娃“养生核桃”侵犯了养元公司第15440904号“养生智汇”文字+图形的注册商标。

福美娃“养生核桃”的包装箱、饮料罐体的整体设计风格、背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品的包装箱、罐体的装潢相似，足以令相关公众在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。

星光超市销售福美娃“养生核桃”的行为，属于不正当竞争行为。

星光超市未提交证据证实其销售的福美娃“养生核桃”符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，故其对此应承担赔偿责任。

因星光超市已停止销售福美娃“养生核桃”，养元公司关于星光超市停止侵权行为和不正当竞争行为的诉讼请求已没有事实需要，故对该项诉讼请求不予支持。

星光超市销售福美娃“养生核桃”的行为，侵犯了养元公司的注册商标权并构成不正当竞争行为，养元公司为制止该侵权必须支出合理费用。

根据《中华人民共和国商标法》关于“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，星光超市理应承担养元公司为制止侵权行为支付的合理开支。

因星光超市只销售了2箱福美娃“养生核桃”，之后并未再销售该商品，侵权规模小，本院根据相关法律规定，确定星光超市的赔偿数额为800元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉安市华源食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计8000元；

二、被告泰和县三都镇星光超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计800元；

三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6354.85元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担4154.85元，由被告吉安市华源食品有限公司负担2000元、被告泰和县三都镇星光超市负担200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长　　欧阳骥审判员　　肖建文审判员　　肖永兰二〇一九年六月十三日书记员　　杨丹妮法条链接：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。

因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

第二条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。

有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

第十七条：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。

商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。