文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝民终162号上诉人（一审被告）：渝中区汤姆皮具美容服务部，经营场所重庆市渝中区时代天街3号C馆UG-16，注册号500103611691520。

经营者：李小明，男，汉族，1980年6月24日出生，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：任巧燕，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：娄颖，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司，住所地四川省成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞三路269号。

法定代表人：张思思，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林祖锋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。

上诉人渝中区汤姆皮具美容服务部（以下简称汤姆皮具美容服务部）因与被上诉人成都新津汤姆叔叔鞋艺有限公司（以下简称汤姆叔叔鞋艺公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初3178号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，对上诉人汤姆皮具美容服务部的委托诉讼代理人娄颖和被上诉人汤姆叔叔鞋艺公司的委托诉讼代理人林祖锋进行了询问。

本案现已审理终结。

汤姆皮具美容服务部上诉请求：1.撤销（2019）渝05民初3178号民事判决，并依法改判；

2.一、二审诉讼费由汤姆叔叔鞋艺公司承担。

事实与理由：1.汤姆皮具美容服务部没有侵犯汤姆叔叔鞋艺公司的商标权。

2.一审判决赔偿3万元没有法律依据，严重偏高。

汤姆叔叔鞋艺公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

1.汤姆皮具美容服务部使用的“汤姆叔叔的小屋”标识侵害了涉案注册商标专用权；

2.一审判决赔偿3万元于法有据。

汤姆叔叔鞋艺公司向一审法院起诉请求：1.判令汤姆皮具美容服务部立即停止侵犯注册商标专用权的行为，拆除含有“汤姆叔叔”字样的门店招牌；

2.判令汤姆皮具美容服务部立即停止在企业名称中使用“汤姆皮具”字号；

3.判令汤姆皮具美容服务部赔偿汤姆叔叔鞋艺公司经济损失30万元；

4.判令汤姆皮具美容服务部赔偿汤姆叔叔鞋艺公司支付的律师费1.5万元及公证费2000元；

5.判令诉讼费用由汤姆皮具美容服务部承担。

一审法院认定事实：2003年1月21日，汤姆叔叔鞋艺公司获得了第1962111号“”注册商标专用权，该商标核定使用服务类别为第37类，核定服务项目包括：服装翻新；

修补衣服；

干洗；

皮革保养、清洗和修整；

裘皮的保护、清洗和修整；

家具保养，清洗衣服；

钟表修理；

车辆修理。

现该商标经核准续展注册有效期至2023年1月20日。

国家知识产权局商标局（以下简称商标局）网站的商标检索结果、商标流程页面显示该商标名称为“汤姆叔叔”。

2015年7月13日，汤姆皮具美容服务部向商标局申请注册第17418155号“汤姆叔叔的小屋”商标，国际分类为第37类。

该商标申请于2016年4月22日被驳回。

汤姆皮具美容服务部申请复议，商标局于2017年3月2日发文驳回复审。

2015年7月13日，汤姆皮具美容服务部向商标局申请注册国际分类为40类的第17418197号“汤姆叔叔的小屋”商标，核定使用服务项目为定做材料装配（替他人）；

材料处理信息；

染色。

该商标于2016年11月14日注册，有效期至2026年11月13日止。

汤姆叔叔鞋艺公司通过杂志、报刊以及网络媒体，对其商标进行了相关宣传报道或推广活动，并以“汤姆叔叔”商标及相关经营资源从事了特许加盟业务。

2019年7月8日，汤姆叔叔鞋艺公司的委托代理人向重庆市公证处申请进行保全证据。

公证人员与汤姆叔叔鞋艺公司委托代理人共同来到位于重庆市渝中区大坪龙湖重庆时代天街C馆UG层（C馆17号门门口旁边）标有“汤姆叔叔的小屋”字样的店铺。

在公证人员的监督下，汤姆叔叔鞋艺公司委托代理人以消费者身份在该店铺修鞋并支付15元整，随后从店铺工作人员手中取得“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”一张，汤姆叔叔鞋艺公司另一委托代理人使用手机（该手机经公证人员进行清洁性检查并删除设备中所有的照片）对该店铺及周边环境进行了照相，取得相片8张。

出店铺后，汤姆叔叔鞋艺公司委托代理人将上述修鞋时取得的“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”及使用拍照的手机一并移交给公证员保管。

随后，公证员及工作人员将上述手机及“汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据”带回公证处，并将上述拍照内容冲印成照片。

2019年7月16日，重庆市公证处出具的（2019）渝证字第33297号公证书证明公证书所粘连的汤姆叔叔的小屋皮具护理专用票据复印件与原件相符，公证书所粘连的8张照片系汤姆叔叔鞋艺公司委托代理人拍摄，与现场实际情况相符。

公证书所附照片显示：店铺的店招以及店铺展示墙和宣传展板上标识有“汤姆叔叔的小屋”字样。

汤姆皮具美容服务部提交了与案外人签订的加盟合同，第17418197号“汤姆叔叔的小屋”商标注册证以及无效宣告请求裁定书，汤姆叔叔鞋艺公司、汤姆皮具美容服务部开设的店铺照片，用以证明汤姆皮具美容服务部没有盈利、汤姆皮具美容服务部的行为并未给汤姆叔叔鞋艺公司造成损失，汤姆皮具美容服务部的商标与汤姆叔叔鞋艺公司的商标不近似，第17418197号商标虽然经过异议程序但仍然有效，以及汤姆皮具美容服务部店铺的所在位置、环境、装修风格和客户群与汤姆叔叔鞋艺公司完全不一样。

汤姆叔叔鞋艺公司提交了公证费2000元的发票，律师代理费5万元（共九案）的合同、支付凭证及发票。

汤姆叔叔鞋艺公司于2000年11月29日成立，经营范围包括制造、销售：修鞋机、涂附磨具；

加工、销售：皮鞋原材料、服装、鞋帽、皮具；

皮鞋美容、修补；

销售：日用百货、橡塑制品、五金交电、化工产品（不含危险化学品）等。

重庆汤姆皮具有限公司于2015年6月29日成立，经营范围包括皮具的销售及维修、护理，销售服装、鞋帽、皮革制品、箱包、小饰品、洗涤用品、日用百货、游乐设施、橡塑制品、五金、交电、建材（不含危险化学品）、化工产品（不含危险化学品和一类易制毒品），设计、制作、代理、发布国内外广告，洗车服务。

一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

汤姆叔叔鞋艺公司依法取得第1962111号“”商标的专用权，该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

本案争议焦点为：一、汤姆皮具美容服务部所使用的标识是否与汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标构成近似及产生混淆，是否构成侵权；

二、汤姆皮具美容服务部使用的企业名称是否构成不正当竞争；

三、若构成侵权，关于赔偿数额的确定问题。

一、关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项规定，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

汤姆叔叔鞋艺公司与汤姆皮具公司双方争议所涉的商标为服务商标，按照法律规定，商品商标的有关规定适用于服务商标。

本案中，汤姆叔叔鞋艺公司诉请要求保护的第1962111号“”商标系服务商标，使用在皮革保养、清洗和修整；

服装翻新、修补衣服、干洗等服务行业，现仍合法有效，通过汤姆叔叔鞋艺公司的使用和宣传在修鞋及皮革护理保养行业享有一定的知名度。

汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标为图文组合商标，由人头图形、中文和英文组成，一般情况下消费者对中文文字的音、形、意具有更高注意力；

相对于图形而言消费者对中文文字更易呼叫，因此该商标的主要识别部分应为其中文文字部分的“汤姆叔叔”。

汤姆皮具美容服务部在涉案店铺提供的服务项目与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定的服务项目相同，在其经营门店的招牌以及店铺内的广告上使用了“汤姆叔叔的小屋”标识。

该标识由七个汉字组成，根据商标的辨识功能和呼叫功能，消费者更易将注意力以及呼叫方式放在“汤姆叔叔”上，因此该标识的主要识别部分亦为“汤姆叔叔”。

由于汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”注册商标具有显著性，且该商标在皮革保养、清洗和修整等服务领域具有一定的知名度，相关公众施以一般的注意力会误认为汤姆皮具美容服务部提供的服务与汤姆叔叔鞋艺公司存在特定联系，容易导致混淆。

故，汤姆皮具美容服务部在相同服务项目上使用与汤姆叔叔鞋艺公司注册商标相近似的标识，且容易使消费者产生混淆，侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”商标专用权。

另一方面，从汤姆皮具美容服务部所使用的商标情况看，第一，汤姆皮具美容服务部在与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定服务项目相同类别上申请注册第17418155号“汤姆叔叔的小屋”商标，该注册申请及其复议申请均被驳回；

第二，被告汤姆皮具美容服务部将“汤姆叔叔的小屋”在第40类注册成功，并取得第17418197号注册商标，但汤姆皮具美容服务部在本案中实际提供的服务类别为第37类；

第三，汤姆皮具美容服务部在明知汤姆叔叔鞋艺公司享有第37类的第1962111号“”商标注册专用权的情况下，理应在商标使用上主动避让，以避免消费者产生混淆，但汤姆皮具美容服务部仍继续使用“汤姆叔叔的小屋”作为其服务商标，意图攀附汤姆叔叔鞋艺公司第1962111号“”商标商誉的故意明显；

第四，汤姆皮具美容服务部未就继续在第37类商品或服务上使用“汤姆叔叔的小屋”标识给出适当的理由。

综上，汤姆皮具美容服务部在相同服务项目上使用与汤姆叔叔鞋艺公司注册商标相近似的标识且容易使消费者产生混淆，构成商标侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

二、关于争议焦点二。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

汤姆叔叔鞋艺公司认为，其企业简称、字号以及提供的服务名称均为“汤姆叔叔”，在宣传中亦使用“汤姆叔叔”，而汤姆皮具美容服务部提供的服务与汤姆叔叔鞋艺公司一致，因此汤姆皮具美容服务部使用“汤姆皮具”作为企业名称足以使相关公众产生误认。

一审法院认为，企业名称主要由四个部分组成：行政区域、字号、行业或经营特点、组织形式，其中字号为企业名称中最具有辨识度的部分，因此汤姆叔叔鞋艺公司的企业字号为“汤姆叔叔”。

被告汤姆皮具美容服务部的企业名称字号为“汤姆”，而“皮具”系指其所属的行业。

“汤姆”为常见的外国人名，频繁出现在动画片、影片之中；

而汤姆叔叔鞋艺公司所使用的“汤姆叔叔”系文学经典《汤姆叔叔的小屋》的主人公的名字，其具有特定性，因此消费者并不会认为“汤姆”与“汤姆叔叔”具有特定联系。

虽然“汤姆叔叔”经过汤姆叔叔鞋艺公司的使用与宣传在修鞋及皮革护理保养行业具有了一定的知名度，但汤姆皮具美容服务部所使用的“汤姆皮具”并非汤姆叔叔鞋艺公司的注册商标亦不是汤姆叔叔鞋艺公司的企业字号或简称，不会使相关消费者认为其与汤姆叔叔鞋艺公司存在特定联系。

综上，一审法院认为汤姆叔叔鞋艺公司要求汤姆皮具美容服务部停止在企业名称中使用“汤姆皮具”字号的诉讼请求不能成立。

三、关于争议焦点三。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款及第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因汤姆叔叔鞋艺公司未能举证证明其因侵权所受损失和汤姆皮具美容服务部因侵权所获利益，一审法院综合考虑汤姆皮具美容服务部的经营规模、侵权行为的性质，汤姆叔叔鞋艺公司商标的知名度、声誉，以及汤姆叔叔鞋艺公司为维权支付的公证费、律师费等合理性因素，酌定汤姆皮具美容服务部赔偿汤姆叔叔鞋艺公司包括合理开支在内的经济损失共计3万元。

综上所述，汤姆叔叔鞋艺公司的诉讼请求部分成立。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款及第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、汤姆皮具美容服务部于本判决生效之日立即停止侵害第1962111号注册商标专用权的行为；

二、汤姆皮具美容服务部于本判决生效之日起十日内赔偿汤姆叔叔鞋艺公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计3万元；

三、驳回汤姆叔叔鞋艺公司其他诉讼请求。

一审案件受理费6055元，由汤姆叔叔鞋艺公司负担1200元，由汤姆皮具美容服务部负担4855元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.汤姆皮具美容服务部的行为是否侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司的注册商标专用权；

2.一审判决汤姆皮具美容服务部赔偿3万元是否正确。

一、关于汤姆皮具美容服务部的行为是否侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司注册商标专用权的问题。

本案中，汤姆叔叔鞋艺公司诉请要求保护的第1962111号“”商标系服务商标，主要识别部分为其中文文字部分的“汤姆叔叔”，使用在皮革保养、清洗和修整；

服装翻新、修补衣服、干洗等服务行业。

汤姆皮具美容服务部在其经营门店的招牌以及店铺内的广告上使用了“汤姆叔叔的小屋”标识，该标识的主要识别部分亦为文字“汤姆叔叔”。

汤姆皮具美容服务部将“汤姆叔叔的小屋”在第40类注册成功，并取得第17418197号注册商标，但汤姆皮具美容服务部在本案中实际提供的服务类别却为第37类，涉案店铺提供的服务项目与汤姆叔叔鞋艺公司商标核定的服务项目相同。

汤姆皮具美容服务部在与第1962111号“”商标服务类别相同的领域，提供目的、内容、方式、对象等方面相同或近似的服务，其在经营门店的招牌以及店铺内的广告使用“汤姆叔叔”的行为，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与汤姆叔叔鞋艺公司有特定的联系，侵犯了汤姆叔叔鞋艺公司的第1962111号“”注册商标专用权。

二、关于一审判决汤姆皮具美容服务部赔偿3万元是否正确的问题。

因汤姆叔叔鞋艺公司未能举证证明其因侵权所受损失，亦未能举证证明汤姆皮具美容服务部因侵权所获利益，一审法院综合考虑汤姆皮具美容服务部经营规模、侵权行为性质、被控侵权商品的价值，汤姆叔叔鞋艺公司商标知名度、声誉以及汤姆叔叔鞋艺公司为维权支出的合理费用（包括公证费、律师费）等因素，酌定汤姆皮具美容服务部赔偿汤姆叔叔鞋艺公司包含合理开支在内的经济损失共计3万元并无不当。

对于汤姆皮具美容服务部提出基于参考商标许可使用费及其并非公司而系个人经营等因素，适当减少赔偿金额的主张。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。

商标许可使用费是赔偿数额的参照因素，且有合理倍数的裁量空间。

加之加盟合同与商标许可使用合同存在差异，加盟合同中的商标许可使用费考虑到与培训费、管理费、加盟许可费等其他加盟费用的联系和协调，有时并不能完全体现注册商标的商业价值。

汤姆皮具美容服务部虽非公司而系个人经营，但其并未举证证明其经营利润等证据，故一审法院酌定赔偿数额时综合考虑前述所有因素，以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，最后酌定汤姆皮具美容服务部赔偿经济损失含合理开支共计3万元具有相应的事实根据和法律依据，并未偏高。

综上所述，汤姆皮具美容服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由渝中区汤姆皮具美容服务部负担。

本判决为终审判决。