广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终822号上诉人（原审被告）：中山市古镇豪正灯具加工厂，住所地：广东省中山市古镇曹三工业二路**首层之1、6楼之4。
经营者：陈媛，女，汉族，1971年12月22日出生，住广西玉林市福绵区。
被上诉人（原审原告）：周萍，女,汉族，1988年3月27日出生,住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：黄丽,广东至专律师事务所律师。
上诉人中山市古镇豪正灯具加工厂（以下简称豪正加工厂）因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2097号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
豪正加工厂上诉请求撤销一审判决，改判其无需承担责任并判令本案诉讼费用由周萍承担。
事实和理由：1.被诉侵权设计与涉案专利存在巨大差异，未落入涉案专利权保护范围。
2.周萍在本案中没有提供豪正加工厂生产被诉侵权产品的证据，一审法院推定豪正加工厂生产了被诉侵权产品不符合“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则。
3.涉案专利是在申请专利时已有的技术，不受法律保护。
4.豪正加工厂是个体工商户，经营能力和收入水平差，一审判赔金额过高。
周萍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回豪正加工厂的上诉请求，维持原判。
周萍向一审法院提起诉讼，请求判令：1.豪正加工厂停止侵害周萍享有的排他许可的LED路灯外观设计专利（专利号为ＺＬ20133005××××.1）的行为，包括停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品、印制有被诉侵权产品的宣传资料及用于生产被诉侵权产品的专用模具；
2.豪正加工厂赔偿周萍经济损失及维权合理费用共计人民币6万元；
3.豪正加工厂承担本案诉讼费。
一审法院认定事实如下：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请了名称为“LED路灯”的外观设计专利，并于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1，该专利第6年度年费已缴纳。
该外观设计产品的用途：用于道路照明的灯具，设计要点为形状，具体设计见附图一。
周旭旵于2017年11月1日起以排他许可的方式许可周萍使用涉案专利，许可费用为零元，许可终止时间为2020年12月31日。
江门市江海公证处作出的（2018）粤江江海第142号公证书载明：周旭旵的委托代理人陈莉莉于2018年1月4日在公证员与公证人员的监督下，来到广东省××xxxxxxx的“豪正灯具”商铺，向商铺内工作人员出示两联《豪正照明销售单》（单据编号：XS-2017-12-30-12715）。
陈莉莉取得了一张“李秀坚”的名片、一份宣传资料及一件路灯产品。
公证处对上述取得的物品拍照封存。
当庭拆封公证封存的宣传册、销售单及名片。
1.上述编号为XS-2017-12-30-12715的销售单上显示“豪正照明销售单”，门市地址：中山市古镇xxxxxxx，工厂地址：中山市古镇xxxxxx，电话/传真为0760-xxxx****，产品名称为“30W宝剑路灯小单头”，金额为100元；
2.上述“李秀坚”的名片抬头有“豪正”标识，门市地址、工厂地址与编号为上述销售单的地址一致；
3.宣传册封面有“豪正灯饰中国优质灯具制造商”“中山市古镇豪正灯饰厂”的标识。
宣传册内页公司简介部分显示“豪正加工厂拥有强大的设计团队，有经验的技术工程师和操作人员，他们是灯具设计制造和安装维护全程质量与信誉的保障”。
在产品认证证书制造商名称及地址、生产企业名称及地址均显示“豪正加工厂，中山市古镇曹三东盛围工业二路16号首层之2”。
内页第三十三页还显示有一款型号为HZ-LD-0281的产品（以下简称被诉侵权设计1，见附图二），豪正加工厂确认被诉侵权设计1与被诉侵权产品一致。
宣传册封底显示有豪正加工厂名称、地址（门市厂址：中山市古镇xxxxxxxx，工厂地址：中山市古镇xxxxxxxxx），电话/传真。
3.上述封存的被诉侵权产品上下部分设计，下部呈芭蕉扇形，右侧有外凸的半球面型透光镜，透镜周边有环状设计，透光镜四周还有设计有横向平行的条状散热片。
透光镜左侧为外凸的类长方体结构，与透光镜之间连接处为斜坡设计，斜坡上还有若干格栅区，格栅区内有多个突点凸起，左侧与管状路灯固定支座相连。
管状路灯固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道菱线环绕，上部有外凸的条状物，且该条状物与矩形外凸结构连接处设计有一矩形凹槽。
路灯背面是由散热片构成的沟槽结构区，该散热片为纵向设计的平行的弧线，且该弧线的高度呈曲线变化，呈弧形坡面，路灯背面与管状路灯固定支座相连接的部位设计有矩形方盒结构，该结构与正面的外凸结构位置对应（以下简称被诉侵权设计2，具体外观见附图三）。
经比对，被诉侵权产品与涉案专利最大的不同在于正面电池厢的条纹是否有镂空的不同。
周萍认为被诉侵权产品与涉案专利相同，构成相同侵权。
豪正加工厂当庭确认销售了被诉侵权产品，上述宣传册、名片、销售单为豪正加工厂所有。
周萍主张维权费用包括购物费、公证费，并向一审法院提供了合计金额为1500元的公证费发票，主张由法庭酌定赔偿的金额。
另查明，豪正加工厂为个体工商户，注册时间为2013年11月20日，经营范围为加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明。
一审法院认为：周萍是涉案专利的排他许可被授权人，涉案专利处于有效期内，应受法律保护。
他人未经周萍许可，不得为经营目的生产、销售、许诺销售其专利产品。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围的问题。
外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。
如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。
本案被诉侵权设计与涉案专利同为路灯产品，将被诉侵权设计2与涉案专利进行比对，除正面电池厢的条纹是否有镂空的不同，两者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权设计2侵害了涉案专利专利权，构成相似侵权。
鉴于被诉侵权设计1与被诉侵权设计2一致，一审法院认定被诉侵权设计1亦侵犯了涉案专利。
关于豪正加工厂侵权责任认定的问题。
周萍公证购买取得的豪正加工厂所有的销售单、名片、宣传册上标识的门市地址及工厂地址基本一致，门市地址与公证购买地址一致，故一审法院认定涉案门店为豪正加工厂开办，结合豪正加工厂自认销售了被诉侵权产品及被诉侵权设计1、2一致的情况，一审法院认定豪正加工厂销售、许诺销售了被诉侵权产品。
豪正加工厂的经营范围包括加工、销售照明灯具，其在名片、销售单、宣传册中均称自有厂家，在宣传册中则对产品的系列、型号、功率、材质、尺寸等有进行明确详细的阐述，产品上无任何生产者信息，故在豪正加工厂未作合法来源抗辩的情况下，一审法院推定豪正加工厂生产了被诉侵权产品。
关于侵权责任承担的问题。
一审法院认为，豪正加工厂未经周萍许可，擅自生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了周萍排他许可实施的专利权，周萍诉请豪正加工厂停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁印制有被诉侵权产品的宣传册的主张于法有据，一审法院予以支持，其中销毁宣传册为停止许诺销售的应有之义，一审法院在判项中不再重复判决。
考虑到被诉侵权产品为先预定后提取的情况，在周萍举证不足以证明豪正加工厂处有库存，豪正加工厂未确认的情况下，对周萍诉请豪正加工厂销毁库存的主张不予支持。
周萍未证明生产被诉侵权产品需要专用生产模具，故对周萍诉请豪正加工厂销毁模具主张不予支持。
鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、豪正加工厂侵权行为的性质、情节、规模、专利许可费用及周萍为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定豪正加工厂赔偿周萍经济损失及维权合理费用共计人民币4万元，对周萍诉请超出部分予以驳回。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、豪正加工厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯周萍排他许可实施的第ＺＬ20133005××××.1号外观设计专利权的产品；
二、豪正加工厂于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿周萍包括合理维权费用在内的经济损失人民币40000元；
三、驳回周萍的其他诉讼请求。
如豪正加工厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1300元，由周萍负担216.7元，豪正加工厂负担1083.3元（上述费用已由周萍预交，一审法院不作退回，其中应由豪正加工厂负担部分由豪正加工厂于判决生效之日起十日内向周萍迳付）。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；
2.豪正加工厂是否实施了生产被诉侵权产品的行为；
3.涉案专利是否为现有设计；
4.一审判赔金额是否合理。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
”判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被诉侵权产品进行比对。
本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是LED路灯，属相同种类产品，可将二者进行比对，进而判断是否构成相同或相近似。
经比对，二者相同之处在于：灯体均大致呈椭圆形，顶端有一管状设计；
灯体一侧有数条相互平行的横条状凸起，靠近管状设计一端设有一长方形突出表面，另一端设有灯头；
灯体另一侧有数条相互平行的竖条状凸起，靠近管状设计一端亦设有一长方形突出表面。
主要不同之处在于：被诉产品后视图长方形突出表面左侧有半椭圆形凸起，涉案专利无此设计。
经过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的外观设计特征相似，二者局部、细微差别并不会导致整体视觉效果上的实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围。
豪正加工厂关于被诉侵权设计未落入涉案专利保护范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于豪正加工厂是否实施了生产被诉侵权产品的行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。
”周萍为证明被诉侵权产品为豪正加工厂生产、销售，对其委托代理人在中山市古镇瑞丰灯配城16栋14号“豪正灯具”商铺现场购买被诉侵权产品作了证据保全公证。
公证封存的名片、销售单、宣传册记载有相同的门市及工厂地址，宣传册以制造商身份对与被诉产品相同款式的太阳能小路灯产品的系列、型号、功率、材质、尺寸等作了详细阐述。
被诉产品上无任何其他生产者信息，综合考虑豪正加工厂的经营范围包括加工、销售照明灯具且豪正加工厂未提供被诉产品合法来源的证据，现有证据具备被诉侵权产品是豪正加工厂生产的高度可能性的证明力。
一审法院推定豪正加工厂生产了被诉侵权产品，并无不当，本院予以维持。
豪正加工厂相关上诉理由，本院不予支持。
三、关于涉案专利是否为现有设计的问题本院认为，涉案专利目前处于有效状态，依法应予以保护。
涉案专利是否为现有设计属于涉案专利是否符合专利授权条件的问题，应当由诉讼当事人通过专利确权程序解决。
对专利的无效审查属于国家知识产权局专利复审委员会的职能范围，人民法院在侵权诉讼中不对专利权是否无效予以审查。
豪正加工厂若认为涉案专利为现有设计，可依法向国家专利复审委会提起专利无效宣告审查请求。
豪正加工厂在本案中主张涉案专利为现有设计，不应予以保护，本院不予支持。
四、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”鉴于周萍没有证据证明其因侵权遭受的损失或者豪正加工厂因侵权获得的全部利益数额，根据涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节、专利许可使用费用及周萍维权合理开支等因素，一审法院酌定豪正加工厂赔偿周萍包括合理维权费用在内的经济损失40000元，没有违反法律的规定，判赔数额并无不当。
豪正加工厂提出一审判赔数额过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，豪正加工厂的上诉请求不成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中山市古镇豪正灯具加工厂负担。
本判决为终审判决。