湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终155号上诉人（一审被告）：宁波市达伦之园食品有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道芦城村。

法定代表人：卢建林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永前，慈溪市中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：华润江中制药集团有限责任公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号。

法定代表人：卢小青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯云波，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦之园食品公司）因与被上诉人华润江中制药集团有限责任公司（以下简称江中制药公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2018）湘05民初115号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

达伦之园食品公司的委托诉讼代理人张永前，江中制药公司的委托诉讼代理人肖升、冯云波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

达伦之园食品公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费由江中制药公司负担。

事实和理由：1.达伦之园食品公司针对第13055691号注册商标提起的无效宣告申请已经受理，但一审法院未中止本案审理，程序违法。

2.达伦之园食品公司使用“猴菇”是正当使用，不构成商标侵权。

江中制药公司二审答辩称：1.无效宣告的提出并不必然导致诉讼中止，一审法院未中止本案审理，程序并不违法。

2.达伦之园食品公司使用“猴菇”不构成正当使用，侵害了江中制药公司的商标专用权。

江中制药公司向一审法院起诉请求：1.达伦之园食品公司立即停止生产、销售侵害江中制药公司第13055691号、第14717187号注册商标的涉案侵权产品；

2.邵阳县百货大楼连锁平价超市(十)立即停止销售侵害江中制药公司第13055691号、第14717187号注册商标的涉案侵权产品；

3.达伦之园食品公司就其侵害商标权行为赔偿原告经济损失300000元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

4.邵阳县百货大楼连锁平价超市(十)就其侵害商标权行为赔偿原告经济损失10000元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

5.达伦之园食品公司与邵阳县百货大楼连锁平价超市(十)承担本案全部诉讼费用。

一审过程中，江中制药公司撤回对上海利滋食品有限公司、邵阳县百货大楼连锁平价超市(十)的起诉，一审法院裁定予以准许。

一审法院认定如下事实：江中制药公司成立于1998年6月26日，经营范围为对医药及其他行业对投资及控股管理、中药材采购与加工。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2014年12月14日，江中制药公司注册了第13055691号“猴姑”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2014年12月14日至2024年12月13日；

2015年6月28日，江中制药公司注册了第14717187号“江中猴姑”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2015年6月28日至2025年6月27日。

2017年2月19日，江中制药公司向湖南省邵阳市罡大公证处申请保全证据公证，该公证处于2017年3月6日作出（2017）湘邵罡证字第2391号公证书，该公证书记载：2017年2月21日11时06分，湖南省邵阳市罡大公证处的公证员陈某与该公证处的工作人员罗继红及江中制药公司委托代理人杨郴来到“邵阳县百货大楼第十连锁超市”，在该店内购买葡糖酒三瓶、饼干一盒（包装盒上印有“哈利达滋猴菇酥性饼干”等字样）。

商品价格为人民币叁佰壹拾陆元整，并取得“湖南增值税普通发票”、“邵阳县百货大楼销货单”各一张。

销货单上载明条形码及编码为0307370，品名及规格为猴菇饼干，单价68元。

经查看，被控侵权产品于2016年12月28日生产，其外包装盒正面、侧面、顶部标有“哈利达滋猴菇酥性饼干”等字样，其中“猴菇”二字突出使用，底部标注生产者名称为宁波达伦之园食品有限公司，食品生产许可证号为ＱＳ330208010861，并印制了该公司的地址、电话等基本信息，产品内包装袋上标注“猴菇”二字。

达伦之园食品公司成立于1999年8月20日，法定代表人为卢建林，经营范围是食品生产：中西式糕点—饼干、膨化食品、蛋黄派的加工；

食品经营：预包装食品兼散装食品的零售，食品生产许可证号为QS330208010861。

被告一审当庭口头向一审法院申请中止审理本案，理由是：被告向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请宣告原告第13055691号“猴姑”商标无效，该委员会已予以受理，本案的处理需以该案的处理结果为依据。

一审法院认为，被告侵权时，原告系第13055691号“猴姑”商标的专用权人，原告的第13055691号“猴姑”商标是否被宣告无效与本案的处理无关，故被告申请中止审理的理由不能成立，对被告的要求中止审理的申请予以驳回。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。

双方当事人争议焦点为：1.被控侵权产品是否侵害了江中制药公司的注册商标专用权？

达伦之园食品公司是否应当承担侵权责任？

2.赔偿金额应如何确定？

关于被控侵权产品是否侵害了江中制药公司的注册商标专用权及达伦之园食品公司是否应当承担侵权责任的问题。

案涉被控侵权产品正面标注有“猴菇”字样，“猴菇”字样在包装盒上突出使用，且使用在糕点这一商品上，容易使消费者对商品来源产生误认，或者认为其来源与原告注册商标“猴姑”、“江中猴姑”注册商标的商品有特定联系，构成商标法意义上的近似或相同，该行为明显存在搭便车、蹭名牌的故意，不合理获取交易机会，因此，可予认定被控侵权产品侵犯了江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权。

涉案产品上标注的生产者信息、QS码、条形码、“哈利达滋”商标等均系达伦之园食品公司所有，达伦之园食品公司认可涉案产品的包装盒系其公司生产，其提出因包装盒中小包装饼干上没有生产厂家的任何信息，故不能确认包装盒内产品系其公司生产，但达伦之园食品公司未提交证据证明案外人购买其包装盒生产涉案饼干出售，故可以认定涉案侵权产品系达伦之园食品公司生产销售。

因此，达伦之园食品公司生产、销售案涉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

对于江中制药公司要求达伦之园食品公司赔偿经济损失共计300000元的主张，因江中制药公司未提交其因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得利益及商标许可使用费的证据，故本案经济赔偿数额应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定予以确定。

一审法院综合考虑被告达伦之园食品公司的经营时间、销售规模、被诉侵权产品系食品、关系人身健康和安全、侵权的性质、后果，以及原告江中制药公司的注册商标的知名度、种类、范围，结合原告为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿数额为100000元。

综上所述，原告要求达伦之园食品公司停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，一审法院予以支持，但原告要求被告达伦之园食品公司赔偿的经济损失及维权费用过高，一审法院对过高部分不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告达伦之园食品公司在判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告达伦之园食品公司在判决生效之日起十日内赔偿原告江中制药公司各项经济损失100000元（含合理维权开支）。

三、驳回原告江中制药公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由原告江中制药公司负担1800元，被告达伦之园食品公司负担4000元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审期间，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。

经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。

本院二审另查明：2019年4月8日，江西江中制药（集团）有限责任公司更名为华润江中制药集团有限责任公司。

南昌左卫联合会计事务所洪左专审字（2014）097号、（2015）024号、（2016）002号三份《专项审计报告》载明：“猴姑”饼干产品的生产和销售从2013年9月份即已开始，截至2014年5月31日开票销售金额（含税）合计人民币357641273.16元；

自2014年6月份至2015年2月28日，开票销售金额（含税）合计人民币570189402.36元；

自2015年3月1日至2015年10月31日，开票销售金额（含税）合计人民币251614590.00元。

广州明镜市场研究咨询有限公司《猴姑饼干品牌消费者调研报告》载明：第三期调研报告执行时间为2014年3月24日至28日，猴姑饼干产品品牌知名度为40%；

第四期调研报告执行时间为2014年7月8日至13日，猴姑饼干产品品牌知名度为49.5%。

被诉侵权商品包装的“食品名称”载明：“猴菇（酥性饼干）”，“配料表”载明：“猴菇粉”。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）一审法院未中止本案审理是否程序违法。

（二）达伦之园食品公司的被诉行为是否侵害了江中制药公司的商标专用权。

现评判如下：（一）关于争议焦点一第一，涉案商标经商标局核准注册，尚处于有效状态。

第二，在侵害商标权诉讼中注册商标被申请宣告无效的，现行法律并未规定人民法院必须中止审理。

第三，虽然达伦之园食品公司针对第13055691号注册商标提起的无效宣告申请已经受理，但第13055691号注册商标一审时尚未被宣告无效。

且即使中止本案审理，第13055691号注册商标被宣告无效也仅是一种可能性。

如果仅以存在该可能性即中止本案审理，可能导致诉讼拖延，使商标专用权得不到及时保护。

综上理由，本院认为一审法院未中止本案审理并不违法。

（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，第一，猴菇虽为一种菌类通用名称，但是本案被诉侵权商品并非猴菇菌类商品，而是含有猴菇成份的饼干类商品，没有证据证明“猴菇”是该饼干类商品的通用名称，故达伦之园食品公司在饼干类商品上使用“猴菇”，并非使用饼干类商品的通用名称，达伦之园食品公司以“猴菇”系商品通用名称为由主张正当使用缺乏依据。

第二，被诉侵权商品包装已经载明：“猴菇（酥性饼干）”“猴菇粉”，足以告知相关公众被诉侵权商品的原材料含有猴菇，没有必要另行使用“猴菇”来表明原材料。

达伦之园食品公司在被诉侵权商品上单独、突出使用“猴菇”标识，超出了对商品原材料进行说明的一般性使用范围。

达伦之园食品公司使用与江中制药公司注册商标近似的“猴菇”标识，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用，达伦之园食品公司以“猴菇”系商品原材料为由主张正当使用缺乏依据。

综上，达伦之园食品公司的正当使用抗辩不成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，被诉侵权商品为饼干，与江中制药公司的第13055691号“猴姑”商标、第14717187号“江中猴姑”商标核定使用的商品种类相同。

江中制药公司的上述两枚注册商标的主要识别部分均是“猴姑”，达伦之园食品公司使用的“猴菇”标识与江中制药公司上述两枚注册商标的主要识别部分的文字读音相同，字体近似，“菇”和“姑”在字形上的细微差异并没有使两者产生显著性区别，故达伦之园食品公司使用的“猴菇”标识与上述两枚注册商标构成近似。

在江中制药公司的上述两枚注册商标具有较高知名度的情况下，达伦之园食品公司使用“猴菇”标识容易导致相关公众混淆，故达伦之园食品公司的被诉行为侵害了江中制药公司的注册商标专用权。

综上所述，达伦之园食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由宁波市达伦之园食品有限公司负担。

本判决为终审判决。