广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1740号上诉人（原审被告）：珠海市香洲区湾仔代记商行，经营场所：珠海市湾仔。

经营者：龚蓉。

委托诉讼代理人：沈自华，广东敬业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川泸州。

法定代表人：刘淼，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:罗结芳，广东群豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马彩霞，广东群豪律师事务所实习律师。

上诉人珠海市香洲区湾仔代记商行（以下简称“代记商行”）因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称“泸州老窖公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初11380号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人代记商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，将代记商行向泸州老窖公司赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支变更为9000元；

2.一、二审诉讼费由泸州老窖公司承担。

事实与理由：一、代记商行侵害泸州老窖公司的商标权并非故意而为。

代记商行并非假酒的制造者，对于待售商品是否侵害商标权并不知情，也没有辨别真假的能力和水平，无主观故意。

代记商行被工商部门查处后，实际已停止销售被控侵权产品。

二、一审判决代记商行赔偿数额过高，未能公正、合理地适用法律。

代记商行待售的涉案商标的商品时间短，且一瓶都未售出，被查处的商品货值仅为3400元，一审判决赔偿22000元数额明显超过被控侵权商品价值及数量、代记商行主观过错程度、经营规模及泸州老窖公司制止侵权行为的合理开支，也大大超出了代记商行能承受的赔偿能力范围。

根据《商标法》第六十三条的规定，本案中涉案商品的数量和货值是确定的，即共7瓶货值3400元，侵权所获利益可确定，再加上因制止侵权行为的合理开支，赔偿数额也不可能22000元之多。

被上诉人泸州老窖公司答辩意见如下：代记商行在2018年7月31日经珠海市食品药品监督管理局查获2瓶国窖泸州老窖、特曲泸州老窖，该店铺共4瓶假冒泸州老窖公司商标的产品。

一审判决金额是基于涉案商标的知名度、被控侵权产品价值及数量、被控侵权的主观过错以及涉案商品是食品类关乎广大消费者及公众的健康安全，一审法院判定的代记商行承担的赔偿费用合理。

代记商行主观恶意大，在一审判决后仍销售侵害泸州老窖公司涉案商标的侵权产品，蔑视一审判决，提起上诉的行为属于浪费司法资源，没有改正意识。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令代记商行立即停止侵犯泸州老窖公司第915682号、第10984132号、第1719161号商标专用权的行为；

2.判令代记商行赔偿泸州老窖公司经济损失60000元（含维权合理费用）；

3.判令代记商行承担本案一审诉讼费。

一审法院经审理查明，泸州老窖公司为第915682号“”注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），并经续展有效期自2006年12月14日至2026年12月13日。

该商标于2013年12月27日被国家工商总局商标局评为驰名商标。

中国商务部认定泸州老窖公司的注册商标“泸州老窖”为中华老字号，证书编号：22012。

泸州老窖公司为第10984132号“”图形注册商标的注册人，核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）；

烧酒；

蒸馏饮料；

葡萄酒；

烈酒（饮料）；

酒精饮料浓缩汁；

酒精饮料（啤酒除外）；

含水果酒精饮料（不包括啤酒）；

米酒；

黄酒。

注册有效期限自2013年9月21日至2023年9月20日。

泸州老窖公司为第1719161号“”注册商标的注册人，该商标核定使用的商品为第33类：白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒，并经续展有效期自2012年2月21日至2022年2月20日。

该商标在2006年10月12日被国家工商总局商标局评为驰名商标。

泸州老窖公司的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被国务院评为“第四批全国重点文物保护单位。

”同时，泸州老窖公司的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”。

2018年1月19日，珠海市香洲区工商行政管理质量技术监督局作出珠香工商处字[2017]4-12号行政处罚决定书，查明违法事实如下：2017年10月26日，该局对位于珠海市香洲区湾仔镇XXXX号商铺的“珠海市香洲区湾仔代记商行”依法进行检查时，发现该店摆放销售有52度“国窖1573”白酒（500ml/瓶）1瓶、52度“泸州老窖特曲”（500ml/瓶）1瓶、38度“泸州老窖特曲”（500ml/瓶）1瓶，52度“五粮液”白酒（500ml/瓶）2瓶、“剑兰春”52度白酒（500ml/瓶）1瓶、“剑兰春”38度白酒（500ml/瓶）1瓶，共7瓶。

执法人员对上述白酒进行了扣押、没收，并拍照取证。

经检验鉴定，上述4个品牌7瓶白酒的货值金额为3400元。

该局并据此作出处罚：1.依法没收和销毁当事人用于销售的假冒注册商标专用权的52度“国窖1573”白酒（500ml/瓶）1瓶、52度“泸州老窖特曲”（500ml/瓶）1瓶、38度“泸州老窖特曲”（500ml/瓶）1瓶、52度“五粮液”白酒（500ml/瓶）2瓶、“剑兰春”52度白酒（500ml/瓶）1瓶、“剑兰春”38度白酒（500ml/瓶）1瓶；

2.罚款人民币1500元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

泸州老窖公司对其注册的第915682号“”商标、第10984132号“”商标、第1719161号“”商标享有注册商标专用权，该权利仍处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

根据珠海市香洲区工商行政管理质量技术监督局的行政处罚决定书，认定代记商行销售了假冒注册商标标识为“”、“”、“”的白酒。

代记商行对此并无异议，一审法院亦予以确认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”的规定，代记商行销售假冒泸州老窖公司注册商标产品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

关于停止侵权。

根据查明的事实，代记商行销售的侵犯泸州老窖公司商标专用权的商品已被行政机关没收，在没有其他证据证明侵权行为仍然继续的情况下，泸州老窖公司主张代记商行停止侵权，不具有事实依据，一审法院不予支持。

关于赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，由于泸州老窖公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者代记商行因侵权行为所获得的利益，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.涉案商标知名度、被控侵权产品价值及数量；

2.代记商行侵权的主观过错程度；

3.涉案产品系食品类，事关公众安全；

4.代记商行经营规模、经营场所位置、本地经济发展情况；

5.泸州老窖公司为本案支出费用的合理性；

酌情判定代记商行赔偿泸州老窖公司包括合理维权费用在内的经济损失共22000元。

对于泸州老窖公司超出该部分的诉讼请求，一审不予支持。

综上，一审法院作出如下判决：一、代记商行于判决发生法律效力之日起十日内向泸州老窖公司赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支共计22000元；

二、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。

如代记商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由泸州老窖公司负担370元，代记商行负担930元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。

二审时，泸州老窖公司称代记商行在一审判决后仍销售侵害涉案商标的侵权产品。

代记商行对此未提出异议。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据上诉人代记商行的上诉请求和被上诉人泸州老窖公司的答辩意见，本案二审争议的焦点在于一审判决的赔偿数额是否合理。

第一，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”代记商行上诉称其对于待售商品是否侵害商标权并不知情，也没有辨别真假的能力。

但是，其在一审、二审中均未能提供证据证明其销售的侵权商品具有合法来源。

且泸州老窖公司在二审中称代记商行在一审判决后仍在销售侵害泸州老窖公司涉案商标的产品，代记商行对此并未否认，可见代记商行侵权的主观恶意较大。

第二，代记商行上诉称本案涉案商品的数量和货值确定，其并未售出侵权产品。

虽然工商部门对代记商行的行政处罚决定书称代记商行商品尚未售出，但是该行政查处并不能完全覆盖代记商行的全部侵权行为，即使代记商行没有售出过涉案侵权产品，亦不影响责任后果的承担。

代记商行的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

本案中，泸州老窖公司未能提供相应的证据证明其实际损失或代记商行因其侵权行为而实际取得的收益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权产品价值及数量、代记商行侵权的主观过错、涉案产品系食品类，事关公众安全、代记商行经营规模、经营场所位置、本地经济发展情况等因素，酌情确定代记商行赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共22000元，并无明显不当，本院予以维持。

综上所述，代记商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费350元，由上诉人珠海市香洲区湾仔代记商行负担。

本判决为终审判决。