浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终207号 上诉人（原审被告）：义乌市仁斌五金商行，经营场所：浙江省义乌市江东街道五爱新村78幢8号一楼。

投资人：吴仁斌。

被上诉人（原审原告）：浙江保洛娜日用品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道楼下村楼下村路110号。

法定代表人：何威。

被上诉人（原审被告）：李星江，男，1991年9月22日出生，汉族，户籍地江西省弋阳县，现住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：任安伟，义乌市商城法律服务所法律工作者。

上诉人义乌市仁斌五金商行与被上诉人浙江保洛娜日用品有限公司、李星江侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1894号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

义乌市仁斌五金商行上诉请求：撤销原判决发回重审或依法改判。

事实与理由：2018年8月21日，上诉人通过介绍人周美信介绍，一起前往义乌市宗塘二区46幢朱瑞明废品收购站，朱瑞明表示该面罩是按照废纸箱价格收来的。

经过商议，上诉人通过微信向朱瑞明转账1100元货款，向介绍人周美信支付100介绍费，共计1200元。

后上诉人以3000元的价格出售给被上诉人李星江。

一审中，上诉人提出所销售的产品来自废品收购站，不知道该产品存在侵权。

一审期间，上诉人曾多次找到废品收购站的负责人朱瑞明，请求出具事实真相的情况说明，但是未获得朱瑞明同意。

在2020年9月10日，上诉人同介绍人周美信一起前往朱瑞明处，请求说明事实情况。

最终，朱瑞明出具了证明一份，介绍人周美信出具证明一份。

根据以上事实，依据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定：销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

对此，上诉人销售的产品来自朱瑞明，具有合法来源性，也不存在应该知道该产品侵权的情形。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为办理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

上诉人一审未能提交该证据，是因朱瑞明不愿意出具证明，此情形属于客观原因不能收集，所以无法提交。

综上，请求二审法院依法查明事实，依据相关法律规定，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人浙江保洛娜日用品有限公司未作答辩。

被上诉人李星江答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对于二审其他事实部分由法院直接认定。

浙江保洛娜日用品有限公司一审诉讼请求：1、判令二被告停止侵害原告第11369325号注册商标权的行为；

2、判令二被告停止侵害原告企业名称权及不正当竞争行为；

3、判令两被告赔偿原告经济损失及含合理费用50000元。

庭审中，原告明确第一项诉请中的侵权行为指的是销售，第二项诉请的不正当竞争行为是指使用了原告的企业名称及在被控侵权产品上使用了原告的商品条形码；

第三项诉请适用法定赔偿。

审理过程中，原告撤回了第二项诉请。

原审法院认定，原告浙江保洛娜日用品有限公司成立于2012年8月30日，原公司名称为义乌市保洛娜日用品有限公司，于2019年9月24日变更登记公司名称为现名称。

何威为原告的股东之一。

何威系第11369325号“PAULLORNA保洛娜”注册商标注册人。

该商标注册有效期限自2014年1月21日至2024年1月20日止，核定使用商品为第9类：防护面罩、安全面罩、计步器等。

2014年1月21日，何威出具独占许可授权证明书一份，载明的主要内容为其作为授权方授予被授权方原告独占许可使用期其名下的所有知识产权（包括但不限于外观设计专利权、著作权、商标权等），授权期限为即日起至2024年1月20日止。

原告向中国物品编码中心申请了厂商识别代码，为69584010。

2019年10月8日，原告的委托代理人通过“拼多多”平台在张浩经营的网店“潮流百货888”内购买一个防护面罩，支付了9.90元。

购买过程经福建省厦门市鹭江公证处提供的“公证云”APP中的“手机录屏”功能进行了录制，上述订单所涉及的快递包裹有上述公证处的工作人员代为签收并进行拆包、封存、拍照。

福建省厦门市鹭江公证处出具了相应的公证书。

相关产品链接显示该款防护面罩拼单价为9.90元/个，单独购买价为10.90元/个，已拼2624个。

张浩销售的防护面罩部分采购自被告李星江，购买时间为2019年8月20日，单价约为3元/个，价款共计4620元。

被告李星江出售给张浩的防护罩采购自被告义乌市仁斌五金商行，数量为4700余个，价款为3000元。

经庭审比对，被诉侵权产品为防护面罩，外包装左上角使用了与第11369325号“PAULLORNA保洛娜”注册商标相同的标识。

原审法院认为，何威系第11369325号“PAULLORNA保洛娜”注册商标注册人，何威以独占许可的方式许可原告使用该商标，上述商标在有效期内，原告的合法权利依法应受法律保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

依照《中华人民共和国商标法》之规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告李星江、义乌市仁斌五金商行销售的被诉侵权产品与涉案商标核定使用范围中的防护面罩系同一种商品，产品外包装上使用了“PAULLORNA保洛娜”的字样，具有识别商品来源的作用，系商标性使用，该标识与涉案商标构成相同。

二被告抗辩称其销售的被诉侵权产品有可能是原告自身生产的残次品，并未提供相应的证据，且原告指出了其自身生产销售的产品与被诉侵权产品的诸多区别，可以认定二被告销售的产品并非原告生产销售。

二被告未经许可销售被诉侵权商品，侵犯了原告涉案注册商标专用权，应承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”被告李星江销售的侵权产品系采购自被告义乌市仁斌五金商行，也不存在其应该知道相关产品侵权的情形，故认为被告李星江不需承担赔偿责任。

被告义乌市仁斌五金商行虽亦抗辩称其销售的侵权产品采购自他人，但并未提供相应的证据，对其合法来源的抗辩，不予采纳。

综上，原告有权要求被告李星江停止销售侵权产品，有权要求被告义乌市仁斌五金商行停止销售侵权产品并赔偿经济损失。

因原告未提供证据证明原告因被侵权所受到的损失，被告因侵权所获得的利益也不能明确，原告请求适用法定赔偿。

综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定被告义乌市仁斌五金商行的赔偿数额为20000元。

综上，原告合法有理的诉讼请求，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告李星江立即停止销售侵害原告浙江保洛娜日用品有限公司享有的第11369325号“PAULLORNA保洛娜”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告义乌市仁斌五金商行立即停止销售侵害原告浙江保洛娜日用品有限公司享有的第11369325号“PAULLORNA保洛娜”注册商标专用权的商品的行为；

三、被告义乌市仁斌五金商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江保洛娜日用品有限公司经济损失人民币20000元（含合理费用）；

四、驳回原告浙江保洛娜日用品有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告浙江保洛娜日用品有限公司负担315元，由被告义乌市仁斌五金商行负担735元。

二审中，上诉人向本院提交了的证据： 1、2018年8月21日的转款记录，证明上诉人向朱瑞明转款的事实。

2、朱瑞明的证明，证明所售产品来源合法。

3、周美信的证明，证明所售产品来源合法。

被上诉人李星江质证意见如下：对证据1-3的原件与转帐记录一致，关于事实部分由法院认定。

本院认为，由于朱瑞明及周美信均未出庭，真实性不能认定，故不予认定。

经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，上诉人义乌市仁斌五金商行销售的被诉侵权产品与涉案商标核定使用范围中的防护面罩系同一种商品，产品外包装上使用了“PAULLORNA保洛娜”的字样，具有识别商品来源的作用，系商标性使用，该标识与涉案商标构成相同。

上诉人义乌市仁斌五金商行未经许可销售被诉侵权商品，侵害了被上诉人的商标权。

上诉人抗辩称其销售的侵权产品采购自他人，但其所提交证据不足以证明，且即使其产品购买自他人，但因购买的价款明显低于正品，不能认定其出于善意，故对其合法来源的抗辩，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人义乌市仁斌五金商行负担。

本判决为终审判决。