广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终426号上诉人（原审被告）：深圳市盛阳康科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道中信龙盛广场2栋4单元2105。

法定代表人：李天宝，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：袁文毅，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市奥斯拓科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区龙凤路43号。

法定代表人：李阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁文毅，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市攀高电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道西坑一村工业区凤凰路25号2号厂房。

法定代表人：李晖军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李水宝，广东诚公律师事务所律师。

上诉人深圳市盛阳康科技有限公司（以下简称盛阳康公司）、深圳市奥斯拓科技有限公司（以下简称奥斯拓公司）因与被上诉人深圳市攀高电子有限公司（以下简称攀高公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初2477号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

盛阳康公司、奥斯拓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二判项，并依法改判；

2.判令攀高公司承担本案的诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被诉侵权产品的技术方案并未落入涉案专利权的保护范围，盛阳康公司、奥斯拓公司不构成侵权。

涉案专利中的弹性件（105）与被诉侵权产品中的弹性胶套（7）相比，二者所处的位置不同、二者与相邻部件的连接关系不同、二者对活动电极组件施加弹力的位置不同、二者取得的技术效果也不同，而且无法将涉案专利中的弹性件(105)直接替换为弹性胶套（7），所以二者不属于相同或者等同的特征。

被诉侵权产品中的导电部件（8）仅起到电性连接的作用，并非为活动电极组件（6）提供弹力的部件，因此不能将导电部件与涉案专利中的弹性件（105）认定为相同或者等同。

根据涉案专利说明书【0020】段的记载，涉案专利中的弹性件（105）仅作为弹性部件使用，不包含导电功能，致使涉案专利中的弹性件（105）与被诉侵权产品中的导电部件相比，二者的功能、作用均不相同，二者不是相同或者等同特征。

而且被诉侵权产品还具有其他进步之处，相比涉案专利而言具有更有益的技术效果、更加突出的创新性和更优的产品性能，且这种改进并非显而易见。

综上，被诉侵权产品不构成对涉案专利权的侵害。

二、一审判决盛阳康公司、奥斯拓公司向攀高公司赔偿人民币20万元，与事实及相应的法律、司法解释规定不符，明显过高。

攀高公司辩称，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1相比完全相同，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

攀高公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.盛阳康公司、奥斯拓公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品“颈椎按摩仪”的侵权行为；

2.盛阳康公司、奥斯拓公司连带赔偿攀高公司的经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币30万元；

3.盛阳康公司、奥斯拓公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、涉案专利基本情况2014年2月27日，李晖军向国家知识产权局申请了名称为“一种颈椎按摩仪”的实用新型专利，于2014年9月24日获得授权，专利号为ＺＬ20142008××××.3。

最近一次专利年费缴纳时间为2018年2月2日。

2015年11月16日，国家知识产权局做出《实用新型专利权评价报告》，结论为涉案专利全部权利要求1-8未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年8月3日，国家知识产权局专利复审委员会做出第36825号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。

专利权人李晖军与攀高公司签订《专利实施许可合同》，将涉案专利以独占许可方式许可攀高公司实施，许可期限为2015年6月17日至2020年6月17日，许可费为0元。

该《专利实施许可合同》于2015年7月3日在国家知识产权局进行了备案。

二、查明的侵权事实攀高公司指控盛阳康公司、奥斯拓公司构成共同制造、销售侵权，分别实施了许诺销售侵权行为。

根据深圳市深圳公证处（2018）深证字第65182号公证书的记载，2018年4月23日，攀高公司的代理人操作该处计算机，登录www.tmall.com后，查看“已买到的宝贝”项下的“所有订单”，得到附件第5页，展示了编号为150202300040318316的订单信息，查看该订单的物流信息，显示快递公司为韵达快递，快递单号为3806790762196，卖家为“盛阳康旗舰店”。

点击该订单中的图片，得到附件第9页，显示了被诉侵权产品的图片，显示售价为288元人民币，月销量为928，累计评价为456，库存为1479件。

附件第10页“商品详情”中显示被诉侵权产品名称为“盛阳康SYK-509D”，生产企业为盛阳康公司。

查看该店铺的经营者营业执照信息，显示为盛阳康公司，经营范围包括研发、销售按摩健身、保健、美容用品等。

根据深圳市深圳公证处（2018）深证字第65183号公证书的记载，2018年4月23日，攀高公司代理人在公证人员监督下从深圳罗湖区桂园街道红岭中路荔景大厦一楼的中集e栈柜取得快递包裹一个，快递公司为韵达快递，快递单号为3806790762196。

根据深圳市深圳公证处（2018）深证字第72338号公证书的记载，2018年5月7日，攀高公司代理人操作该处计算机，进入z.jd.com后搜索“OSTO”，得到相关搜索结果。

附件第5-9页显示，奥斯拓公司发起了“OSTO智能颈椎通络仪”的众筹项目，该项目已众筹成功，共筹到人民币2036191元。

奥斯拓公司亦确认该众筹项目已经成功。

攀高公司当庭提交的被诉侵权产品公证封存外包装上贴有一张运达快递订单，单号为3806790762196，在寄件处寄件地址为广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区龙凤路43号，产品外包装上标有盛阳康公司名称，在外包装上注明盛阳康公司地址位于广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区龙凤路43号，该地址为奥斯拓公司的住所地。

当庭打开公证封存外包装，内装产品的外包装上注明盛阳康，产品名称为颈部按摩仪，型号为SKY-509D。

打开产品外包装，内有一张合格证、一份说明书、一张红包券，合格证上加盖有盛阳康公司的公章，说明书尾页有盛阳康公司名称，地址仍为广东省深圳市龙岗区龙岗街道新生社区龙凤路43号。

被诉侵权产品上没有任何商标或者是生产厂家信息。

攀高公司在本案中主张保护涉案专利的权利要求1，并分解为以下技术特征：1.一种颈椎按摩仪；

2.主机、可活动地连接在所述主机两侧的左手柄和右手柄；

3.所述主机包括具有容纳空间的主机壳；

4.容纳在所述主机壳内并与所述主机壳可拆卸连接的固定架；

5.所述主机还包括活动地安装在所述主机壳上、用于对人体起按摩作用的活动电极组件；

6.位于所述容纳空间内的弹性件，所述弹性件的一端与所述固定架相抵持，所述弹性件的另一端与所述活动电极组件相抵持。

攀高公司主张被诉侵权产品具有以上全部技术特征。

盛阳康公司、奥斯拓公司主张，被诉侵权产品具有1-5项技术特征，具有第6项技术特征中的固定架、活动电机组，但认为被诉侵权产品中的弹性件系弹性胶套，弹性胶套位于主机壳的外侧，侧部环绕活动电极，弹性胶套与固定支架、电极组件的位置关系与第6项技术特征中的位置关系不同。

同时，盛阳康公司、奥斯拓公司确认，被诉侵权产品中有弹簧，弹簧与固定支架、电极组件的位置关系与第6项技术特征中的位置关系一致的。

对于本案当事人双方有争议的部分，比对如下：涉案专利说明书【0020】段记载，在本实施例中，弹性件105采用的是弹簧，……在其他的实施例中，弹性件105也可以是采用弹性材料制成的弹性块，如橡胶块、硅胶块等。

本案中，当事人双方均确认被诉侵权产品中有弹簧，且一端与所述固定架相抵持，所述弹性件的另一端与所述活动电极组件相抵持，与第6项技术特征中完全相同。

弹簧本身即属于弹性件，经过当庭演示，即使去掉弹性套件，被诉侵权产品中的电极组件仍然上下活动，可以实现压缩、复位，亦证明弹簧起到的是弹性功能。

同时，被诉侵权产品上的弹簧一端顶点与电路板电连接，另一端与活动电极组件相抵持，弹簧利用其金属特性传导电流，使得电机组件振动，达到按摩的效果。

如果去掉“弹簧”，被诉侵权产品中的电极组件无法得到电流运行，被诉侵权产品的功能无法实现。

因此，“弹簧”是被诉侵权产品中不可缺少的部件，其不能被“弹性套件”替代。

庭审中，奥斯拓公司确认，其在本案诉前已经知晓被诉侵权产品上标注的地址是其住所地，并同意盛阳康公司在被诉侵权产品上使用其住所地。

三、盛阳康公司、奥斯拓公司的抗辩2018年9月4日，国家知识产权局受理了奥斯拓公司针对本案专利提出的无效宣告请求。

盛阳康公司、奥斯拓公司在本案中主张现有技术抗辩。

根据深圳市深圳公证处（2018）深证字第121680号公证书的记载，2018年8月1日，奥斯拓公司的代理人操作该处计算机，登录www.1688.com，点击“我的阿里”项下“已卖出的货品”中的“三个月前订单”，并搜索到了编号为440983647005028的订单，时间为2013年10月19日，显示了一款产品图片，产品名称为“深圳工厂多功能颈椎按摩器家用脉冲针灸治疗仪器”，单价55元/件，订单状态显示为交易关闭。

该公证书中仅展示了该产品的小图，未展示其内部结构、部件，且该小图亦不清晰。

盛阳康公司、奥斯拓公司提交了其自行打印的产品图片，主张该大图即为前述公证书中订单中的产品图片，亦未展示其内部结构、部件。

攀高公司确认，公证书中登录的账号属于奥斯拓公司所有，其自行打印的产品图片与订单中的产品图片一致。

盛阳康公司、奥斯拓公司确认，订单中的产品不是本案的被诉侵权产品。

盛阳康公司、奥斯拓公司向一审法院提交了一款产品。

该产品外包装已经拆封，产品外包装上注明有“盛阳康健康保健仪”，型号为TENS-408，外包装上标注有盛阳康公司的名称，其地址标注为深圳市龙岗区新生村龙凤路43栋；

内部有一份说明书，说明书中标有“盛阳康”的字样，产品上标有“TRIFORCE”。

该产品外包装、说明书及产品本身均无生产批号及生产时间。

奥斯拓公司主张，该款产品由其为客户制造的，“TRIFORCE”是客户的logo。

盛阳康公司、奥斯拓公司确认，其提交的产品名称与121680号公证书中的产品名称不一致。

但其主张从外观判断，其提交的产品实物就是公证书中的产品。

攀高公司认为，盛阳康公司、奥斯拓公司提供的产品实物与公证书不能形成一一对应关系，二者没有关联关系。

将盛阳康公司、奥斯拓公司提交的产品与被诉侵权产品进行比对，盛阳康公司、奥斯拓公司提交的产品中左、右手柄与颈部按摩架一体成型，不属于活动连接，被诉侵权产品的左、右手柄与主机活动连接，两者并不相同。

以上事实有专利证书、年费缴纳收据、《实用新型专利权评价报告》、无效宣告请求审查决定书、《专利实施许可合同》及备案登记、公证书、庭审笔录等证据证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

攀高公司依法既受取得名称为“一种颈椎按摩仪”、专利号为ＺＬ20142008××××.3的实用新型专利，并按时缴纳了年费，该专利稳定有效，依法应当予以保护。

本案一审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.盛阳康公司、奥斯拓公司提供的现有技术抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题根据我国专利法相关规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

该条规定就是专利法中的“全面覆盖原则”。

在非封闭式权利要求表述的专利侵权纠纷案件中，只要被诉侵权技术方案的技术特征包含了专利权保护范围的技术特征，即认定其落入专利权的保护范围。

被诉侵权技术方案是否包括了其他增加的技术特征，在所不问。

本案中，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的1-5项技术特征，其内部设置的弹簧具有弹性，并能起到伸缩的作用和效果，且该弹簧与固定架、活动电极组的连接关系亦与涉案专利权利要求1第6项技术特征的记载完全相同，被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的全部技术特征相同，落入了涉案专利权的保护范围。

即使被诉侵权产品中的“弹性套件”也属于弹性件，该部件属于被诉侵权产品增加的技术特征，根据前述“全面覆盖原则”，该部件不在法律规定的比对范围之内，对于侵权判断不具有影响。

二、关于盛阳康公司、奥斯拓公司提供的现有技术抗辩能否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十二条的规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

首先，本案中盛阳康公司、奥斯拓公司提供的公证书证实其在2013年10月19日销售了名称为“多功能颈椎按摩器家用脉冲针灸治疗仪器”的产品。

该产品的销售日期在涉案专利的申请日之前。

但公证书中仅展示了该产品的外观，无法显示其内部特征和部件，不能与涉案实用新型专利进行比对。

其次，盛阳康公司、奥斯拓公司自行提交的产品名称与公证书中展示的产品名称并不相同，且该产品及其外包装上均无生产日期，不能证明该产品即是盛阳康公司、奥斯拓公司在2013年10月19日销售的产品，不能作为现有设计。

再次，即使退一步认定盛阳康公司、奥斯拓公司自行提交的产品销售日期在2013年10月19日，该产品未能公开被诉侵权产品的全部设计特征。

因此，盛阳康公司、奥斯拓公司的现有设计抗辩不能成立。

盛阳康公司、奥斯拓公司分别在天猫网、京东网上展示了被诉侵权产品的图片，盛阳康公司、奥斯拓公司分别构成许诺销售侵权。

攀高公司从盛阳康公司处购买到侵权产品，盛阳康公司在侵权产品外包装上标注了其企业名称，表示其为侵权产品的制造者，一审法院认定盛阳康公司构成制造、销售侵权。

奥斯拓公司在京东网上发起颈椎仪的众筹项目，并众筹成功，说明其具有制造颈椎仪器的经营资质和经营能力。

奥斯拓公司明知并许可盛阳康公司在侵权产品上使用其住所地，结合奥斯拓公司自行提交的、并确认由其制造的产品上，亦是采用标注盛阳康公司名称、奥斯拓公司住所地的模式，一审法院认定奥斯拓公司与盛阳康公司共同构成制造、销售侵权行为。

实用新型权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

盛阳康公司、奥斯拓公司未经攀高公司或专利权人同意，以经营为目的分别实施了许诺销售侵权产品，共同实施了制造、销售侵权产品，应当承担相应的侵权赔偿责任。

攀高公司要求盛阳康公司、奥斯拓公司立即停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

鉴于攀高公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者盛阳康公司、奥斯拓公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据攀高公司专利的类别、盛阳康公司和奥斯拓公司侵权行为的性质、盛阳康公司网店中注明的已销售数量、奥斯拓公司众筹项目的规模，以及攀高公司为本案实际已支付相关维权费用的事实等情节因素，酌情确定盛阳康公司、奥斯拓公司共同赔偿攀高公司经济损失及合理维权支出共计人民币二十万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、盛阳康公司、奥斯拓公司立即停止侵犯名称为“一种颈椎按摩仪”、专利号为ＺＬ20142008××××.3的实用新型专利的行为。

二、盛阳康公司、奥斯拓公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿攀高公司经济损失及合理维权支出共计人民币二十万元。

三、驳回攀高公司的其他诉讼请求。

判决生效后，盛阳康公司、奥斯拓公司若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，盛阳康公司、奥斯拓公司应向攀高公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由盛阳康公司、奥斯拓公司共同负担。

本院二审期间，攀高公司向法院提交了新购买的产品，拟证明盛阳康公司在一审判决后还在继续销售相关产品。

盛阳康公司、奥斯拓公司认为攀高公司购买该产品时未办理公证，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。

而且双方均当庭确认该产品与本案被诉侵权产品的技术特征不一样。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；

一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题本案中，攀高公司请求保护涉案专利权利要求1，一审法院将其相应地分解为6个技术特征，并无不当。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的相应技术特征进行逐一比对，盛阳康公司、奥斯拓公司认为被诉侵权产品不具有涉案专利技术特征6中的弹性件的技术特征以及还具有其他改进的技术特征，除此之外，双方当事人对被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的其余技术特征相同，并无异议，故本院对双方当事人并无异议的部分不再评述。

涉案专利技术特征6为：位于所述容纳空间内的弹性件，所述弹性件的一端与所述固定架相抵持，所述弹性件的另一端与所述活动电极组件相抵持。

根据涉案专利说明书【0020】段记载，该弹性件既可以采用弹簧，也可以采用弹性材料制成的弹性块，如橡胶块、硅胶块等。

一审中，当事人双方均确认被诉侵权产品中有弹簧，且一端与固定架相抵持，另一端与活动电极组件相抵持，而且经过当庭演示，即使去掉弹性套件，被诉侵权产品中的电极组件仍然上下活动，可以实现压缩、复位，亦证明弹簧起到的是弹性功能；

同时，被诉侵权产品上的弹簧一端顶点与电路板电连接，另一端与活动电极组件相抵持，弹簧利用其金属特性传导电流，使得电机组件振动，达到按摩的效果；

如果去掉“弹簧”，被诉侵权产品中的电极组件无法得到电流运行，被诉侵权产品的功能无法实现。

因此，“弹簧”是被诉侵权产品中不可缺少的部件，其不能被“弹性套件”替代。

但涉案专利并没有限定弹性件是否具有导电功能，因此被诉侵权产品中的弹簧是否具有导电功能，并不影响该弹簧与涉案专利中弹性件属于相同技术特征的判断。

盛阳康公司、奥斯拓公司上诉认为，被诉侵权产品设有弹性胶套，该弹性胶套与涉案专利中的弹性件所处的位置不同、与相邻部件的连接关系不同、对活动电极组件施加弹力的位置不同、取得的技术效果也不同，因此二者不属于相同或者等同的特征。

本院对此认为，经拆解被诉侵权产品可知，虽然在其主机壳的外侧设有盛阳康公司、奥斯拓公司所称的弹性胶套，但该弹性胶套并不设置在主机壳的容纳空间内，盛阳康公司、奥斯拓公司将该弹性胶套与涉案专利的弹性件进行比对，显然是错误的。

综上，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1中的全部技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

至于被诉侵权产品相较于涉案专利是否还具有其他改进之处，并不影响被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的判断。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，攀高公司因被侵权所遭受的实际损失、盛阳康公司和奥斯拓公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参考，一审法院综合考虑涉案专利的类别、盛阳康公司和奥斯拓公司侵权行为的性质、盛阳康公司网店中注明的已销售数量、奥斯拓公司众筹项目的规模，以及攀高公司已支付的合理维权费用等因素，酌情确定盛阳康公司、奥斯拓公司共同赔偿攀高公司经济损失及合理维权支出共计人民币20万元，并无不当，本院予以维持。

盛阳康公司、奥斯拓公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，盛阳康公司、奥斯拓公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由深圳市盛阳康科技有限公司、深圳市奥斯拓科技有限公司共同负担。

深圳市盛阳康科技有限公司、深圳市奥斯拓科技有限公司已分别向本院预交二审案件受理费人民币5800元，本院分别退回其多预交的人民币3650元。

本判决为终审判决。