四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终216号 上诉人（原审被告）：贵州省仁怀市茅台镇四渡红酒厂，住所地贵州省仁怀市茅台镇。

法定代表人：宋显凯。

委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：贵州小飞酒业集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城X组团1-5栋写字楼和1-5栋商业第3单元3层5号房。

法定代表人：吕小飞。

委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。

法定代表人：袁仁国，董事长。

委托诉讼代理人：丁山，北京德恒（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雯婷，北京德恒（成都）律师事务所律师。

原审被告：贵州旭冉酒业有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区营盘路71-1-1层[兴关社区]。

法定代表人：黄育荣。

委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。

上诉人贵州省仁怀市茅台镇四渡红酒厂（以下简称四渡红酒厂）、贵州小飞酒业集团有限责任公司（以下简称小飞酒业公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）、原审被告贵州旭冉酒业有限公司（以下简称旭冉酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3431号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月11日开庭进行了审理。

上诉人四渡红酒厂、小飞酒业公司以及原审被告旭冉酒业公司的共同委托诉讼代理人侯习敏、被上诉人茅台酒公司的委托诉讼代理人丁山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

四渡红酒厂上诉请求：撤销一审判决，驳回茅台酒公司的全部诉讼请求。

一、二审诉讼费用由茅台酒公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清，商标专用权不存在溯及力问题。

案涉“赖茅封坛30年”生产于2010年-2011年，上诉人在生产案涉酒期间被上诉人并不享有“赖茅”商标专用权。

上诉人不存在侵权行为，不应当承担侵权责任。

2.赔偿金额明显不当。

小飞酒业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回茅台酒公司的全部诉讼请求。

一、二审诉讼费用由茅台酒公司承担。

主要事实和理由：1.“赖茅封坛”与“赖茅”不构成商标近似；

2.茅台酒公司无证据证明小飞酒业公司销售了被诉侵权产品；

3.被诉侵权产品生产于2010年-2011年，在此期间茅台酒公司未取得案涉注册商标，小飞酒业公司不构成侵权；

4.一审判决赔偿金额不当。

茅台酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，1.四渡红酒厂、小飞酒业公司未提供任何证据证明被诉侵权产品生产于2010年－2011年期间，即便该产品生产于2010年－2011年期间，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十六条第二款的规定，四渡红酒厂仍应承担在其生产的被诉酒上使用侵权标识的赔偿责任。

2.小飞酒业实施了销售行为；

3.小飞酒业的合法来源抗辩不能成立；

4.一审判决金额适当。

请求依法维持一审判决。

旭冉酒业公司同意四渡红酒厂、小飞酒业公司意见。

茅台酒公司向四川省成都市中级人民法院提出诉讼请求：1.四渡红酒厂、旭冉酒业公司立即停止生产侵害茅台酒公司第8951460号、第4570381号“赖茅”注册商标专用权的“赖茅封坛30年”酒，立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品；

2.小飞酒业公司立即停止销售“赖茅封坛30年”酒；

3.四渡红酒厂、旭冉酒业公司就其生产“赖茅封坛30年”酒的行为连带向茅台酒公司赔偿损失及茅台酒公司为制止侵权行为的合理开支共计20万元，小飞酒业公司就其销售“赖茅封坛30年”酒的行为向茅台酒公司赔偿经济损失及合理开支共计30万元；

4.四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司在《中国酒业》杂志、中国酿酒网、《贵州都市报》显著位置上连续五个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。

一审法院审理查明， 一、涉案商标注册、许可情况 2007年11月14日，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（以下简称茅台酒厂集团）经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得第4570381号“赖茅”商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，现该商标有效期已续展至2027年11月13日。

2012年9月28日，茅台酒厂集团经商标局核准注册了第8951460号“赖茅”商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）等，该商标有效期至2022年9月27日。

2016年1月1日，茅台酒厂集团出具《许可说明》，载明其独占许可茅台酒公司使用第8951460号、第4570381号注册商标，茅台酒公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。

其中，第8951460号注册商标的许可期限为2012年9月28日至2022年9月27日；

第4570381号注册商标的许可期限为2014年2月1日至2017年11月13日。

2017年11月1日，茅台酒厂集团再次出具《许可说明》，独占许可茅台酒公司使用第4570381号注册商标，许可期限为2014年2月1日至2020年12月31日，茅台酒公司对中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起诉讼。

二、涉案商标宣传及知名度的情况 中央文献出版社出版的由茅台酒厂集团编的《茅台酒百年图志》中记载“衡昌烧房”始建于1929年，于1941年更名为“恒兴烧房”。

1951年11月，“贵州省专卖事业公司仁怀茅台酒厂”（简称茅台酒厂）正式成立。

1952年12月，“恒兴烧房”酒坊由茅台酒厂接收，后“恒兴烧房”改为“赖茅商标”。

在产品销售图中也记载了赖茅（传承）与赖茅（重沙）两款产品。

中国白酒品牌“茅台”在英国品牌评估机构BrandFinance发布的“2016全球烈酒品牌价值50强”排行榜中排名首位，品牌价值为57.71亿美元。

在2016年第十届中国品牌价值500强名单中，茅台酒公司的“贵州茅台”品牌以1313.23亿元排名第17位，位居酒类第1位。

三、四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司相关情况 四渡红酒厂成立于1997年12月9日，法定代表人宋显凯，注册资本人民币120万元，经营范围为白酒制造、销售。

该公司食品生产许可证号为SC11552038202850，有效期为2017年6月6日至2022年6月5日。

该公司食品经营许可证号为JY15203820003142（1-1），有效期为2016年3月18日至2021年3月17日。

旭冉酒业公司成立于2008年12月23日，法定代表人黄育荣，注册资本人民币50万元，经营范围为销售：预包装食品、日用百货、五金交电、机电产品、通讯器材、办公用品、针织品、家电、计算机软硬件。

小飞酒业公司成立于2012年3月2日，法定代表人吕小飞，注册资本人民币500万元，经营范围为批零兼营：预包装食品。

四、被诉侵权行为的相关事实 2016年3月26日，茅台酒公司代理人赵仪与四川省成都市律政公证处（以下简称律政公证处）公证员张某、公证处工作人员唐兰到达成都市高新区世纪城路198号成都世纪城新国际会展中心“第94届全国糖酒商品交易会”现场，唐兰对门口进行拍摄。

上述人员来到1号馆1Ｆ075Ｔ“贵州小飞酒业集团”展位，唐兰对展位区域及部分展示的酒进行拍照，并取得小飞酒业公司宣传册一份、销售人员名片一张，唐兰对展位现场进行了拍照。

公证书附件照片显示，1F075T展位悬挂有“贵州茅台镇”、“贵州小飞酒业集团”招牌；

展台陈列有“赖茅封坛30年”酒，其酒盒上标注有“四渡红酒厂”及“旭冉酒业公司监制”字样；

名片正面载明“王梦寒，招商经理，小飞酒业公司”；

宣传册封面和封底均有“赖茅封坛30年”酒的图样，内页载有小飞酒业公司所获得的荣誉证书图片、宣传推广图、销售分布图以及该公司所销售的各产品图片，其中包括“赖茅封坛30年”酒及相关简介。

律政公证处于2016年4月26日就上述过程出具了（2016）川律公证内民字第18117号公证书。

2017年3月2日，茅台酒公司代理人赵仪在律政公证处公证员张某、公证处工作人员王永兵的现场监督下对其在互联网上登陆网址××、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｉａｏｆｅｉｊｉｕ.ｃｏｍ、ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｇｚｈｓｄｊｙｊｔ.ｃｏｍ浏览有关网页进行录屏、截屏网页，公证书附件照片显示，小飞酒业公司在其官网××销售包括“赖茅封坛30年”（规格：3000ｍｌ＊1＊2;价格：￥29999）在内的11款小飞赖茅系列酒，网页底部显示：贵州小飞酒业集团有限责任公司©2017版权所有；

地址：贵州省贵阳市观山湖区；

ＩＣＰ备案：黔ＩＣＰ备12002112号。

页面显示咨询电话为：400-0851-985、0851-85757798。

小飞酒业公司还在贵州特产名酒商城ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｘｉａｏｆｅｉｊｉｕ.ｃｏｍ销售“赖茅封坛30年”（规格：3000ｍｌ＊1＊2;价格：￥29999；

销量：1；

库存量：1998）等赖茅系列酒。

网页底部显示：©2017贵州小飞酒业集团有限责任公司版权所有。

该网站“联系我们”栏目显示：贵州小飞酒业集团有限责任公司，地址：贵州省贵阳市观山湖区，电话：400-0851-985。

律政公证处于2017年3月6日就上述过程出具了（2017）川律公证内民字第15041号公证书。

四渡红酒厂、旭冉酒业公司共同参与生产了被诉侵权的“赖茅封坛30年”酒，其酒瓶上使用了“赖茅”标识。

五、关于被诉侵权产品的包装、装潢情况 被诉侵权的“赖茅封坛30年”酒的酒盒正上部刻有“赖茅封坛”字样，有“赖茅”和“封坛”上下排列组成，字体较大较为显著，“赖茅封坛”整体被雕刻的左右两条龙组成的矩形图案包围。

酒盒正下部标有“四渡红酒厂、旭冉酒业公司监制”，右上角标有“小飞”注册商标。

酒瓶正面有突出的浅黄色的“赖茅封坛”四个汉字，与酒盒上的排列布局相同。

另查明，茅台酒公司为本案支出公证费2030元。

一审法院认为，茅台酒公司分别就第8951460号、第4570381号注册商标取得了独占许可的使用权，且上述商标均处于有效状态，故茅台酒公司有权就被许可使用期间内发生的被诉行为以自己的名义提起诉讼。

本案的争议焦点是：1.小飞酒业公司是否销售被诉侵权酒；

2.四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权；

3.四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司分别应当承担的民事责任。

一、小飞酒业公司是否销售被诉侵权酒 虽然茅台酒公司没有提供小飞酒业公司实际销售被诉侵权产品的实物证据，但小飞酒业公司作为酒类批零销售企业，将被诉侵权酒在第94届全国糖酒商品交易会、小飞酒业的官网及贵州特产名酒商城网展览，并标明了价格，其意图是对被诉侵权产品招商从而达到销售被诉侵权产品的目的，茅台酒公司的证据能够初步证明小飞酒业公司实施了销售被诉侵权产品的行为。

在小飞酒业公司未提交相反证据的情况下，一审法院认定其实施了销售被诉侵权产品的行为。

小飞酒业公司关于其没有销售被诉侵权酒的辩称不能成立，该院不予支持。

二、四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权 商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，被诉产品均属于白酒类产品，与第8951460号、第4570381号注册商标所核定使用的商品种类相同。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑请求保护商标的显著性和知名度。

将被诉侵权酒与第8951460号、第4570381号商标进行对比可知，第8951460、4570381号商标为“赖茅”文字，上述被诉侵权酒上以分行形式突出使用“赖茅”标识，与第8951460号商标文字相同，与第4570381号商标文字音、义相同，字体相近，而“封坛”二字属于描述酒的状态或品质等商品特点，不具有显著性，“赖茅封坛”四字中，“赖茅”是其显著部分，易使相关公众产生混淆，与第8951460号商标构成相同，与第4570381号商标构成近似，故四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司共同生产被诉侵权酒侵害了第8951460、4570381号“赖茅”注册商标专用权。

四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司辩称四渡红酒厂和旭冉酒业公司早已停止生产“赖茅封坛30年”酒，案涉“赖茅封坛30年”酒生产于2010年、2011年，在此期间茅台酒公司并不享有“赖茅”商标专用权，并提交了北京市高级人民法院（2013）高行终字第1823号民事判决书作为证据。

一审法院认为，案涉第4570381号商标于2007年11月14日经商标局核准注册生效，且上述判决书的判决结果也确认了该商标由茅台酒公司取得，不影响该注册商标的生效时间，该证据与本案的侵权判定不具有关联性，故一审法院对此不予认可。

另外，四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司还提交了贵州高科检测有限公司对“赖茅封坛30年”酒出具的检测报告和旭冉酒业公司向商标局申请注册第9409890、8326793号商标的注册申请受理通知书作为证据。

上述检测报告只能证明被诉侵权酒的相关质量指标合格，与是否存在商标侵权无关，而旭冉酒业公司虽向商标局提交了第9409890、8326793号商标的注册申请，但均已被驳回，故上述证据均与本案不具有关联性，一审法院不予认可。

三、四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司应当承担的民事责任 《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

因此，四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司应当立即停止在“赖茅封坛30年”酒上使用与第8951460号、第4570381号注册商标相同或近似的标识；

小飞酒业公司应立即停止销售被诉侵权酒。

茅台酒公司还主张四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司立即销毁库存侵权产品包材、宣传资料等物品，由于茅台酒公司并未举证证明被诉侵权产品的包材、宣传资料的库存情况，故一审法院对茅台酒公司的上述主张不予支持。

关于赔偿损失的民事责任。

四渡红酒厂、旭冉酒业公司共同实施了侵权行为，应就其共同侵权行为承担连带责任。

商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中因茅台酒公司未提交证据证明侵权损失、侵权获益以及商标许可使用费的情况，一审法院充分考虑侵权行为性质、涉案商标知名度，以及四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司的经营时间和经营规模，同时考虑茅台酒公司为本案聘请律师参加诉讼、申请公证取证等情节，酌情确定四渡红酒厂、旭冉酒业公司连带向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支8万元，小飞酒业公司向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支5万元。

关于消除影响的民事责任。

四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司的商标侵权行为给茅台酒公司造成了负面影响，应承担消除影响的民事责任。

一审法院酌情确定四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司在《贵州都市报》上刊登声明、消除影响。

综上所述，一审法院对茅台酒公司的诉讼请求部分予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二款、第三款、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初3431号民事判决：一、四渡红酒厂、旭冉酒业公司自判决生效之日起，立即停止在“赖茅封坛30年”酒上使用与第8951460号、第4570381号注册商标相同或近似的标识；

二、小飞酒业公司自判决生效之日起，立即停止销售“赖茅封坛30年”酒；

三、四渡红酒厂、旭冉酒业公司于判决生效之日十日内，连带赔偿茅台酒公司经济损失及维权合理开支共计8万元；

四、小飞酒业公司于判决生效之日十五日内，赔偿茅台酒公司经济损失及维权合理开支共计5万元；

五、四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司于判决生效之日起三十日内在《贵州都市报》上刊登声明（内容须经该院审核），以消除影响；

逾期不履行的，茅台酒公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司承担；

六、驳回茅台酒公司的其他诉讼请求。

如四渡红酒厂、旭冉酒业公司、小飞酒业公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由茅台酒公司负担1800元，四渡红酒厂负担2500元，旭冉酒业公司负担2500元，小飞酒业公司负担2000元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院确认一审判决查明的案件事实。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.小飞酒业公司是否销售被诉侵权酒；

2.四渡红酒厂、小飞酒业公司的行为是否构成商标侵权；

3.一审判决四渡红酒厂、小飞酒业公司的赔偿金额是否恰当。

一、关于小飞酒业公司是否销售了被诉侵权产品的问题 虽然茅台酒公司在一、二审中均未提供小飞酒业公司实际销售被诉侵权产品的实物证据，但小飞酒业公司作为酒类批零销售企业，将被诉侵权酒在第94届全国糖酒商品交易会、小飞酒业的官网及贵州特产名酒商城网展览，并标明了价格及库存量，在小飞酒业公司未提交相反证据的情况下，一审法院据此认定小飞酒业公司实施了销售被诉侵权产品的行为并无不当。

二、关于四渡红酒厂、小飞酒业公司的行为是否构成侵权的问题 四渡红酒厂、小飞酒业公司上诉称案涉“赖茅封坛30年”酒生产于2010年-2011年，在此期间茅台酒公司并不享有“赖茅”商标专用权，其行为不构成侵权。

本院认为，根据一审查明的事实，2014年1月23日，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第1823号行政判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的第33395号裁定，即茅台酒公司第4570381号“赖茅”商标予以核准注册。

茅台酒公司公证购买被诉侵权产品的时间为2016年3月，四渡红酒厂、小飞酒业公司称被诉侵权产品的生产日期为2010年或2011年，但该被诉侵权产品上并未标注生产日期，上诉人亦未提交任何证据证明其主张，故四渡红酒厂、小飞酒业公司认为茅台酒公司取得涉案商标专用权的时间在后，四渡红酒厂生产时间在前，不具有溯及力，四渡红酒厂、小飞酒业公司的行为不构成侵权的理由不能成立。

商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。

判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义或者图形的构图及颜色、其各要素组合后的整体结构、体形状、颜色组合等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

本案中，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品均为白酒，将被诉侵权产品与第8951460号、第4570381号商标进行对比，第8951460、4570381号商标为“赖茅”文字，被诉侵权产品上以分行形式突出使用“赖茅”标识，与第8951460号商标文字相同，与第4570381号商标文字音、义相同，字体相近，“赖茅封坛”四字中，“赖茅”是其显著部分，而“封坛”二字属于描述酒的状态或品质等商品特点，不具有显著性，被诉侵权产品上使用的标识与第8951460号商标构成相同，与第4570381号商标构成近似。

基于“赖茅”商标的显著性、知名度和影响力，被诉侵权产品使用的标识在整体效果、主要部分的比对以及隔离比对情况下与茅台酒公司的涉案注册商标均构成近似，极易使相关公众产生混淆，故一审法院认定被诉侵权产品侵害了茅台酒公司第8951460、4570381号“赖茅”注册商标专用权，构成商标侵权，并无不当。

三、关于赔偿金额 商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

由于茅台酒公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者四渡红酒厂、小飞酒业公司因侵权所获得的具体利益，鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，一审法院综合考虑侵权行为性质、涉案商标知名度，以及四渡红酒厂、小飞酒业公司的经营时间和经营规模，同时考虑茅台酒公司为本案聘请律师参加诉讼、申请公证取证等情节，酌情确定四渡红酒厂、旭冉酒业公司连带向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支8万元，小飞酒业公司向茅台酒公司赔偿损失及维权合理开支5万元并无不当。

综上，上诉人四渡红酒厂、小飞酒业公司的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2850元，由贵州省仁怀市茅台镇四渡红酒厂负担1800元，贵州小飞酒业集团有限责任公司负担1050元。

本判决为终审判决。