江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终52号上诉人（原审被告）：余丽妹，女，1984年1月5日生，汉族，住浙江省瑞安市。

上诉人（原审被告）：瑞安市雷力工艺礼品商行，住所地浙江省瑞安市南滨街道林北村。

经营者：金惠力。

两上诉人共同委托诉讼代理人：姜苏瑾，浙江圣文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门麓山新材料科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园三期诚毅大厦349号小样青年社区G室-01。

法定代表人：颜爱国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴迪，江苏纵联律师事务所律师。

上诉人余丽妹、瑞安市雷力工艺礼品商行（以下简称雷力商行）因与被上诉人厦门麓山新材料科技有限公司（以下简称麓山公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初1214号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

麓山公司一审诉称：案外人颜爱国于2014年10月23日向国家知识产权局申请了名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利，专利号为ＺＬ20142061××××.4，该专利于2015年3月11日获得授权。

2016年9月29日，颜爱国将上述专利权转让给麓山公司，该专利权至今合法有效。

该实用新型专利产品用于伏案睡觉，可避免头部直接压迫手臂。

自投放市场以来，深受广大消费者的青睐，市场销售量巨大。

由此，行业内部分企业觊觎麓山公司产品的销量与市场价值，涉嫌未经授权擅自实施该专利技术，制造并大肆销售涉嫌侵权产品，给麓山公司的专利产品造成较大的市场冲击。

麓山公司经调查发现，余丽妹、雷力商行未经授权大量制造、销售涉嫌侵害专利权的产品，其行为给麓山公司造成了重大经济损失，同时也扰乱了正常市场经济秩序。

为此，麓山公司提起诉讼，请求判令余丽妹、麓山公司：1.立即停止制造、销售涉嫌侵害麓山公司专利权产品的行为；

2.销毁所有侵权产品及模具，并消除影响；

3.赔偿麓山公司经济损失500000元；

4.承担本案的诉讼费及其因维权引起的合理费用。

余丽妹、雷力商行一审辩称：其在阿里巴巴平台买过一批10个涉案专利产品，并无生产能力，因不够专业，订单寥寥无几，麓山公司主张未经授权大量制造、销售涉案专利产品与事实不符；

雷力商行系余丽妹借亲戚名义注册用于开设阿里巴巴账户的平台，2017年未再交纳年费，也未在该商行销售过涉案产品，销售收据是应麓山公司要求才盖章开具；

“一一家居礼品馆”自收到淘宝平台投诉之日起，已停止了涉案产品的销售行为，自2015年1月1日至今只销售过10个涉案产品，交易金额为235.88元，并未给麓山公司造成重大经济损失。

请求法院酌情处理。

一审法院查明：2014年10月23日，麓山公司的法定代表人颜爱国向国家知识产权局申请了名称为“一种可折叠护臂桌枕”的实用新型专利，于2015年3月11日获得授权，专利号为ＺＬ20142061××××.4。

2016年10月9日，专利权人变更为麓山公司。

该专利权至今合法有效。

2016年8月19日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，初步结论为：全部权利要求1-9未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，权利要求1-9具备专利法第22条第2款规定的新颖性和第22条第3款规定的创造性。

麓山公司要求以该专利的权利要求1作为保护范围，其内容为：一种可折叠护臂桌枕，其特征在于，包括：供头部枕用的面板（1）；

与面板（1）一端活动连接的护臂垫（3），该护臂垫（3）较面板（1）长，且该护臂垫（3）弯折后与面板（1）形成用于容纳胳膊的空隙（2）；

与面板（1）另一端活动连接的连接构件。

2017年3月7日，麓山公司的委托代理人陶航使用江苏省南京市石城公证处的电脑打开“淘宝网”并对店铺名称为“一一家居礼品馆”的相关网页进行点击浏览，并购买相关物品。

次日麓山公司的委托代理人收到了快递单号为1202489039326的韵达快递货物1件，并使用公证处的照相器材对上述快递邮件内物品进行拍照。

公证员对拍摄的物品进行封存，并交由麓山公司的委托代理人保管。

公证员后某,4山公司委托代理人拍摄的照片在公证处进行打印。

江苏省南京市石城公证处公证人员对上述过程进行了监督，并于2017年4月10日据此出具了（2017）宁石证经内字第2047号公证书。

该公证书所附封存物品为盒装的粉红色抱枕2个，包装盒上只有英文没有中文文字，盒内抱枕上无任何文字、标记。

订单及收据显示的单价为16.8元，数量2个，运费6元，共计39.6元，收据上加盖“瑞安市雷力工艺礼品商行”印章。

“一一家居礼品馆”的销售页面显示该产品的库存为95件，累计评论4个、交易成功3个，产品颜色分类为红色、蓝色。

麓山公司的委托代理人向浙江淘宝网络有限公司投诉该侵权商品，该公司回函显示，“一一家居礼品馆”的注册者为余丽妹，余丽妹在被投诉后已删除销售被控侵权产品的网页链接。

庭审中，在查验被控侵权产品封存完好后，由麓山公司将被控侵权产品拆封进行比对。

麓山公司认为，两者构成相同。

雷力商行系个体工商户，经营范围包括工艺礼品、日用品、办公用品批发、零售等。

麓山公司在庭审中提供苍南县龙港惠利工艺礼品厂的注册登记信息，该厂属个体工商户，经营范围为工艺礼品加工、销售，经营者为金惠力，与雷力商行的经营者为同一人。

一审争议焦点为：1.余丽妹、雷力商行的行为是否构成侵权；

2.如果构成侵权，余丽妹、雷力商行应当承担何种民事责任。

一审法院认为：余丽妹、雷力商行的行为侵害了麓山公司涉案专利权，应当承担相应的民事责任。

麓山公司通过网络途径购买了涉案侵权产品，并就购买过程申请了公证保全。

所涉网店“一一家居礼品馆”由余丽妹开办，销售收据上加盖了雷力商行的印章。

余丽妹辩称其只购进10个被控侵权产品，与麓山公司公证购买被控侵权产品时的销售页面显示的库存数量不符；

余丽妹提供其店铺网页打印件证明只销售10个，但其销售页面显示的成交量为3个，两者也不相符。

因此，余丽妹提供的证据为其自己控制的网络店铺的数据，可信度较低，且与本案其他证据相互矛盾，不能真实反映其购进、售出被控侵权产品的数量。

根据余丽妹、雷力商行的答辩意见，雷力商行系余丽妹借用其亲戚名义开设，可以经营工艺礼品、日用品、办公用品批发、零售，具备生产被控侵权产品的能力；

而被控侵权产品上无任何中文标识，未标注生产厂家信息，属“三无”产品，余丽妹、雷力商行未能说明其来源，故根据现有证据，应当认定雷力商行为生产者，涉案被控侵权产品由其制造、销售，并由余丽妹销售。

将被控侵权产品与涉案专利进行对比，权利要求1所涉技术特征在被控侵权产品上均有体现，可以认定两者构成相同。

雷力商行制造、销售，余丽妹销售被控侵权产品的行为未经麓山公司的许可，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

余丽妹已删除销售被控侵权产品的网页链接，其侵权行为已停止，故一审法院对麓山公司要求其停止侵权的主张不再理涉。

关于麓山公司请求判令余丽妹、麓山公司赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计500000元的诉讼请求。

麓山公司不能证明其因侵权所受到的损失，也不能证明余丽妹、雷力商行因此所获得的利润。

麓山公司主张参考余丽妹、雷力商行的生产和销售规模、获利程度、合理费用支出等因素综合确定赔偿数额。

一审法院认为，麓山公司请求赔偿的计算方法和依据有一定的事实和法律依据。

一审法院综合考虑以下因素，确定具体的赔偿数额：一是涉案专利的种类，即涉案专利为实用新型专利；

二是余丽妹、雷力商行侵权行为的种类和性质，即存在制造、销售的情形；

三是雷力商行的生产和销售的规模，余丽妹的网店库存数量较多，生产者的生产和销售规模应该更大；

四是侵权产品的销售价格、余丽妹、雷力商行可能的获利以及对于麓山公司专利产品价格的影响，雷力商行生产和销售侵权产品没有研发成本，在生产和销售成本等方面的支出要少于麓山公司，其在销售价格和可能的获利方面存在一定的优势，势必会给专利产品的销售和获利造成实质性的影响；

五是余丽妹、雷力商行的主观恶意，其未能如实陈述与本案直接相关的事实，且其陈述及证据相互矛盾，反映其缺乏诚信，侵权故意明显；

六是麓山公司为制止侵权所支出的合理开支，麓山公司以公证方式保全证据并委托律师出庭参加诉讼，虽然没有提交相关的证据，但是应当存在相应的费用支出，故对此应在赔偿数额中一并予以考虑。

关于麓山公司要求判令余丽妹、雷力商行销毁所有侵权产品及侵权产品的模具并消除影响的诉讼请求。

因判决停止侵权即可以制止侵权，再行判决销毁模具已无必要，故对此不予支持；

对于消除影响，因缺乏相关的法律依据，亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、雷力商行于判决生效之日起立即停止制造、销售侵害麓山公司ＺＬ20142061××××.4实用新型专利权产品的行为；

二、雷力商行、余丽妹于判决生效之日起十日内赔偿麓山公司经济损失及合理费用共60000元；

三、驳回麓山公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由余丽妹、雷力商行负担。

余丽妹、雷力商行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、依法改判，本案一、二审诉讼费用由麓山公司承担。

理由为：一、雷力商行不是被控侵权产品的制造者。

雷力商行营业执照记载的经营范围为“工艺礼品、日用品、办公用品……批发、零售”，而生产型企业的经营范围则会明确记载为“生产、加工、制造”等字样，故应当认定雷力商行系商贸型企业，不具备制造和生产能力。

一审判决一方面认定被控侵权产品无中文标识、未标注生产厂家信息，系“三无”产品，另一方面又认定雷力商行有生产被控侵权产品的能力，直接认定雷力商行系被控侵权产品的制造者，该认定并无事实依据。

二、一审判决的赔偿数额不当。

从已卖出的宝贝订单记录来看，余丽妹仅销售了10个被控侵权产品，根据淘宝网的交易规则，已卖出的宝贝记录是不能被删除的。

“一一家居礼品馆”销售页面显示的成交量为3个，该数据是当月的销售量。

余丽妹一审提供的证据能够真实反映销售的产品数量仅为10个，但一审判决对此却不予认可，属认定事实错误。

况且，被控侵权产品系抱枕，售价低、利润薄、销售数量仅为10个，一审判决赔偿60000元明显过高，应当按照余丽妹销售的被控侵权产品的数量作出赔偿数额的认定。

三、一审判决关于诉讼费分担不当。

对于部分胜诉、部分败诉的，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定各自分担比例。

本案中，麓山公司诉请金额为500000元，一审判决仅支持了60000元赔偿额，本案全部诉讼费用8800元均由余丽妹、雷力商行承担无法律依据。

麓山公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

本案二审争议焦点为：1.雷力商行是否为本案被控侵权产品的制造者；

2.一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一审判决查明的事实均有证据予以支持，本院对此予以确认。

余丽妹、雷力商行二审提供如下新证据：证据1：淘宝客服反馈信息，内容为：“一一家居礼品馆”询问“‘已卖出的宝贝’中的订单记录可以保存多久？

”智能助理答复：“记录是永久保存的，且不能被删除。

在查看‘已卖出的宝贝’订单记录时，您可以点选‘三个月前订单’查看历史订单。

”该证据用于证明卖出的宝贝记录永久保存，不可被删除。

证据2：雷力商行营业执照，经营范围为“工艺礼品、日用品、办公用品……批发、零售”。

该证据用于证明雷力商行是贸易型企业，不具备制造、生产的能力。

证据3：麓山公司在阿里巴巴网销售专利产品的销售价格打印件，用于证明余丽妹的侵权行为对麓山公司造成的损失数额。

麓山公司的质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能认定千牛工作台系淘宝网的官方工作平台，客服反馈信息不能证明保存记录不能被删除。

一审判决也没有根据余丽妹在淘宝网的销售数量判定侵权赔偿数额，因此卖出的宝贝记录与侵权事实和程度并没有关联性。

对证据2的真实性予以认可，但没有关联性，并不能证明雷力商行没有生产、制造能力。

对证据3的真实性予以认可，但与本案没有关联性，且在阿里巴巴网站上关于麓山公司的产品有5个链接，不同的链接价格不同，该证据并不能证明余丽妹的侵权行为给麓山公司造成的损失数额。

余丽妹、雷力商行为证明证据1的真实性，当庭演示了与客服的对话过程：首先下载千牛工作台，登陆后输入密码进入。

登陆“一一家居礼品馆”后双击小象图标，开始和客服联系。

在与客服对话框中询问“已卖出宝贝记录可以留存多久？

”客服自动回复“已卖出宝贝记录是永久保存且不能被删除，在查看已卖出宝贝订单记录时您可以选3个月前订单查看历史订单。

”点击3个月前订单查询，在宝贝名称中输入“趴趴”，点击搜索后可以看到10个销售记录，其中包含了本案公证保全的2个。

输入“午睡枕”进行搜索，与被控侵权产品销售有关的是10个销售记录，与输入“趴趴”关键词所搜索到的10个记录相互对应。

麓山公司对该搜索过程予以确认，但对于千牛工作台是否为淘宝官方平台及该数据的真实性不能确定。

本院对上述证据的认证意见将在裁判理由部分予以详细阐述。

一审判决查明的事实均有证据予以支持，本院对此予以确认。

本院认为：一、雷力商行系被控侵权产品的制造者本案中，余丽妹、雷力商行提交了雷力商行的营业执照，认为雷力商行仅是商贸型企业，不应认定为被控侵权产品的生产者。

本院对该证据的真实性予以认可，但苍南县龙港惠利工艺礼品厂及雷力商行的工商登记信息均显示，经营者为金惠力，苍南县龙港惠利工艺礼品厂有工艺礼品的加工资质。

余丽妹开办的“一一家居礼品馆”销售了被控侵权产品，该产品无任何中文标识，未标注生产厂家信息，销售收据上加盖了雷力商行的印章。

雷力商行认为其不是被控侵权产品的制造者，但并未提供有关商品来源的证据，亦未对收据上加盖雷力商行作出合理说明。

因此，仅凭雷力商行的营业执照并不能证明被控侵权产品并非其制造，对其该项上诉理由本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿数额并无不当余丽妹、雷力商行上诉认为，一审判决赔偿额60000元过高，并提交了淘宝客服反馈信息以证明其仅销售了10件被控侵权产品，侵权情节较轻。

二审中，余丽妹、雷力商行当庭在千牛工作台演示了与客服交流的过程，以证明其销售的被控侵权产品数量。

经核实，千牛工作台系阿里巴巴集团官方出品，淘宝卖家、天猫商家均可使用。

千牛PC版是在卖家版阿里旺旺的基础上升级而来，其核心是为卖家整合店铺管理工具、经营咨询信息、商业伙伴关系。

因此，本院对余丽妹、雷力商行提交的淘宝客服反馈信息的真实性予以认可，但该证据仅能证明在此期间内其在淘宝网销售被控侵权产品的数量，并不能证明其销售全部被控侵权产品的数量，无法达到余丽妹、雷力商行的证明目的。

关于麓山公司在阿里巴巴网销售专利产品的价格，麓山公司对该证据真实性予以认可，本院予以确认，但因余丽妹、雷力商行销售被控侵权产品的数量不确定，本院无法据此确定余丽妹、雷力商行的侵权行为给麓山公司造成的损失数额。

综上，本案中麓山公司因侵权受到的损失，余丽妹、雷力商行的侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利的种类、侵权行为的性质、侵权的规模、侵权行为的主观故意程度及权利人因侵权所支出的合理开支等因素，确定余丽妹、雷力商行赔偿麓山公司经济损失及合理费用60000元并无不当。

本案中，余丽妹、雷力商行还认为一审判决关于诉讼费的分担不当。

对此，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。

本案中，余丽妹、雷力商行构成侵权，故一审判决确定案件受理费全部由余丽妹、雷力商行承担并无不当。

综上，余丽妹、雷力商行的上诉理由无事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币1300元，由余丽妹、瑞安市雷力工艺礼品商行负担。

本判决为终审判决。