浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0110刑初650号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。

被告人涂某，男，1989年1月7日生，汉族，高中文化程度，经商，住江西省靖安县。

因本案于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

现押于杭州市余杭区看守所。

辩护人鲍普扬，浙江步新律师事务所律师。

被告人雷某，男，1988年5月12日生，汉族，初中文化程度，经商，住江西省靖安县。

因本案于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。

现押于杭州市余杭区看守所。

辩护人韩久福，浙江阡与陌律师事务所律师。

杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2018]667号起诉书指控被告人涂某、雷某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月12日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。

杭州市余杭区人民检察院指派检察员李圣洁出庭支持公诉。

被告人涂某及其辩护人鲍普扬、被告人雷某及其辩护人韩久福到庭参加诉讼。

其间，杭州市余杭区人民检察院建议延期审理二次，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。

现已审理终结。

杭州市余杭区人民检察院指控：2016年3月至2017年9月，被告人涂某、雷某二人合伙在淘宝网上陆续开设ancule、东海条码科技、tuliumei2012、辰信数码科技、瑞鑫达康五家店铺，并从广东省多地购买假冒“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”品牌的扫描枪或者翻新机冒充“全新原装”予以销售，销售金额人民币500余万元。

2017年9月20日，公安机关在抓获被告人涂某、雷某后，从二人租用的位于杭州市余杭区的仓库内扣押假冒或翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”等品牌的扫描器共计820个，售价至少为人民币30余万元。

据以指控的证据有物证；

书证；

证人证言；

被告人供述和辩解；

勘验、检查等笔录；

视听资料、电子数据（光盘）等。

公诉机关认为，被告人涂某、雷某的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定处罚。

被告人涂某辩称其并不知道其所销售的扫码枪系假冒注册商标的商品，且对销售金额有异议。

被告人涂某的辩护人提出，在案并无证据证明涉案扫码枪的注册商标系假冒，相应的犯罪金额无法认定，被告人涂某不构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人雷某对公诉机关的指控无异议。

被告人雷某的辩护人提出，（1）公诉机关指控被告人雷某销售假冒注册商标的商品金额500余万元的证据不足；

（2）被告人雷某系初犯，在共同犯罪中作用相对较小，归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，请求法庭对被告人雷某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

经审理查明：2016年3月至2017年9月，被告人涂某、雷某合伙在淘宝网上陆续开设ancule、东海条码科技、tuliumei2012、辰信数码科技、瑞鑫达康五家店铺，从广东省多地购进假冒或者翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”品牌的扫描枪（条码读出器，又称扫码器、扫描器、扫码枪）并冒充“全新原装”予以销售，销售金额达人民币500万元左右。

2017年9月20日，公安机关在被告人涂某、雷某租用的位于杭州市余杭区的仓库内当场查获假冒或翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”等品牌的扫描枪共计820个，售价约为人民币30万元，公安机关另查获Honeywell标签贴牌408张以及被告人涂某、雷某作案用电脑2台、快递单若干。

证明上述事实并经庭审质证的证据有： 1、证人刘某的证言，证实其系霍某（中国）有限公司研发部门的工程师，霍某公司在电子产品领域主要生产和销售扫码枪、扫码引擎、打印机等产品，由公司开设在苏州园区的工厂生产，不外包加工，生产的每一个扫码枪都有一个编码，相当于人的身份证，一个编码只能对应一把扫码枪，都存在公司的数据库里面，以便应对鉴别假冒的扫码枪，另公司技术在不断更新，假冒的扫码枪在外观、主板、镜头等细节上也肯定与原厂生产的有差异，可以通过拆机进行细节比对鉴定，目前国内主要存在两种假冒方式，一种是通过回收过时扫码枪配件进行组装后冒充正品销售，另一种是纯粹仿冒正品之后贴上霍某商标进行销售等事实；

2、证人金某的证言、调取证据通知书、调取证据清单扫码枪（照片）及发还清单、交易记录（截图），证实2017年8月7日，其在淘宝一家叫瑞鑫达康的店里购买一个品牌为霍某，型号7120的扫码器，当时店铺页面宣传是正品，其遂下单购买等事实；

3、证人邹某的证言、调取证据通知书、调取证据清单、扫码枪（照片）及发还清单、购买产品清单、聊天记录、交易记录（截图），证实其（淘宝名：二代证读卡器办公设备）在店铺名tuliumei2012的淘宝店铺里多次购买扫码枪，店铺宣传是原装正品，其在旺旺上问过店家，对方也说是原装正品，其相信对方遂频繁下单购买等事实；

4、证人鲁某的证言、接受证据清单、聊天记录、交易记录（截图），证实2016年12月至2017年8月，其从店铺名为辰信数码科技的淘宝店铺内多次购买讯宝扫描枪，店铺宣传系正品，其在阿里旺旺上问过店家，对方亦回复称扫码器系全新原装正品等事实；

5、证人杨某的证言、接受证据清单、聊天记录及交易记录（截图），证实2016年至2017年5月，其在店铺名为POS条码扫描枪（阿里旺旺名ancule）多次购买霍某扫描枪，店铺宣传所售扫描器系正品，其遂下单购买等事实；

6、证人田某的证言、接受证据材料清单及快递联，证实其在中通快递工作，2015年9月承包了余杭街道马鞍山雅苑57-1号快递点，仓前街道苕溪村19组北岸村2号的客户经营淘宝网店，售卖扫描器，是其快递点的月结客户，自2016年3、4月开始通过其快递点寄送扫描器，共计发送快递五六千件，部分系空包裹，其中客户明确告知其空包裹有100多件，不确定其余有无空包裹等事实；

7、证人张某的证言、接受证据材料清单、租房协议，证实2016年3月，其将杭州市余杭区房屋出租给被告人涂某用于经营淘宝网店等事实；

8、报案材料、营业执照、授权书、商标注册证，证实霍某（中国）有限公司发现被告人销售假冒的霍某品牌条码读出器产品（扫码枪），并委托上海新诤信知识产权服务有限公司向公安机关控告的事实；

9、搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2017年9月20日下午，公安机关对杭州市余杭区农房进行搜查，发现正在网上进行销售的涂某、雷某，并在三楼仓库发现大量Symbol（讯宝）、摩托罗拉及Honeywell（霍某）品牌扫码器，经清点共计820个，另有Honeywell标签贴牌408张，在二楼发现“NOTEBOOK”笔记簿1本、快递单若干及用于开设销售扫码器网店的电脑2台，后对上述物品均予扣押的事实；

10、鉴定证明、检测报告、鉴定报告、证明、商标注册证、商标注册证明，证实经相关注册商标（霍某、摩托罗拉、SYMBOL）权利人鉴定，公安机关从被告人涂某、雷某处扣押的扫描枪除15台型号3310霍某扫码仪无法确认真假（有生产登记但无出货登记）及19台型号9208Symbol扫描器系真品（旧机器）外，其余均系假冒产品或翻新设备，另公安机关从金某、邹某处调取的3台扫码器均系假冒产品的事实；

11、调取证据通知书、调取证据清单及支付宝数据（光盘），证实公安机关从支付宝（中国）网络技术有限公司处调取相关支付宝数据，经统计，商品名称为霍某、讯宝、摩托罗拉扫码枪交易记录共计5470笔，交易金额合计6428801.73元，其中2016年3月15日至2017年9月19日剔除刷单嫌疑（关联方交易、数额过低等情况）且单笔交易金额300元以上共计4763笔，交易金额合计5967069.73元的事实；

12、电子证物检查工作记录、证据制作说明、光盘，证实公安机关对被告人涂某、雷某的涉案计算机硬盘实施电子证物检查，以及从涉案淘宝店铺直接下载销售记录等电子数据的事实；

13、抓获经过、破案经过，证实本案侦破经过及被告人涂某、雷某均系被动归案的事实；

14、常住人口基本信息、无违法犯罪证明、情况说明，证实被告人涂某、雷某的身份信息及查无前科情况；

15、被告人涂某的供述和辩解，证实2016年3月开始，其和雷某合伙在杭州市余杭区租赁房屋开设淘宝店铺，做扫码器生意，先后开设五家店铺，分别是“ancule”、“辰信数码科技”、“tuliumei2012”、“瑞鑫达康”和“东海条码科技”，销售的扫码器主要是三个品牌，分别是Symbol（讯宝）、摩托罗拉、Honeywell（霍某），其产品主要是从广东佛山、中山、广州的三家上家处进货，并非厂家授权生产的正品，进货商称是港货和水货，少部分是原厂次品货，产品序列号大部分在对应品牌的厂家网站上无法查询到，也不支持联保，其清楚扫码器实际上是由洋垃圾组装，即芯片是洋垃圾中拆出来，再由国内厂家翻新外壳并贴上序列号，其曾在汕头洋垃圾市场工作九年，且上家有时也会说自己制作的成本高，故对于扫码器是假冒或者翻新其是心知肚明的，其店铺摆上货架时都是直接写品牌商品，买家询问时则称是原装全新水货（扫码器整机来源于厂家，没交过关税），其中旺旺名“二代证读卡器办公设备”购买过价值10余万元的扫码器，当时其向对方介绍时称是原装正品，2016年底“ancule”、“辰信数码”均被举报销售假冒Honeywell（霍某）扫码器，其销售的扫码器价格比天猫正品（每个）便宜100元至200元，具体销售金额记不清楚，淘宝店铺销售记录中存在大量刷单，刷单的留言是一串看不懂的数字或字母，如果买家留言是文字则是真实交易，但其已难以区分，其估计2016年销售2400个左右扫码器，2017年销售1000个左右扫码器，实际销售额共计160万至170万元，另库存还有820个扫码器，价值20余万元，至被查获共计获利40万元左右，以及ancule店铺销售过20余万元小票机和6万余元的二手打印机配件，但其均让买家拍单扫码器，其余四家店铺仅销售扫码器等事实；

关于刷单金额，其先供述占销售额40%左右，具体金额不清楚，后称刷单40万元，占销售额20%，之后称刷单300余万元等；

16、被告人雷某的供述和辩解，证实2016年3月15日，其与涂某合伙开设网店，分别是“辰信数码科技”、“瑞鑫达康”和“东海条码科技”及两家英文名店铺，售卖未经厂家授权的扫码器，主要是摩托罗拉、讯宝、霍某三个品牌，涂某负责从广东进货，具体情况其不清楚，只知道不是正品，是将国外进来的洋垃圾里的扫码器拆开，保留下好的配件，重新包装并贴上标签再进行销售，有序列号，但在官网查询不到，实际上就是假货，客户询问时就介绍是原装正品或水货（正规厂家生产但偷漏税的产品），售价比正品便宜200元左右，具体销售数量其未统计过，自开店以来分过两次钱，每次10万元，旺旺名“二代证读卡器办公设备”的客户向其购买过扫码器，其当时向对方介绍时宣称是原装正品，2016年底，“辰信数码”被人举报，淘宝以侵犯知识产权进行处罚，以及其经营的淘宝店铺存在刷单情况，具体数量未统计过，估计占销售记录的半数，其中“瑞鑫达康”刷单没有数字留言，如果没有修改过价格就是刷单，“辰信数码科技”和另外三家店铺刷单特征是买家留言仅留数字等事实。

上述证据确实充分且相互印证，足以认定。

被告人涂某辩称其并不知道其所销售的扫码枪系假冒注册商标的商品，经查，被告人涂某侦查阶段对其所售扫码枪并非厂家授权生产的正品，而系假冒或者翻新的扫码枪作有连续、稳定的供述，并与被告人雷某的供述相互印证，现其当庭翻供，不能作出合理解释，本院采信其庭前供述，上述辩解，不予采信。

被告人涂某对销售金额提出异议；

其辩护人提出在案并无证据证明涉案扫码枪的注册商标系假冒，相应的犯罪金额无法认定；

被告人雷某的辩护人提出公诉机关指控被告人雷某销售假冒注册商标的商品金额500余万元的证据不足。

经查，（1）被告人涂某、雷某均供称其二人所销售的扫码枪均系假冒或者翻新产品，该供述能够得到相关权利人出具鉴定证明、检测报告、鉴定报告的佐证，足以认定被告人涂某、雷某销售假冒注册商标的商品的事实，注册商标的真伪并不影响该事实的认定；

（2）在案的支付宝交易记录证实被告人涂某、雷某开设的淘宝店铺销售案涉品牌的假冒扫码枪的金额达600余万元；

（3）被告人涂某就销售金额、刷单数量的供述前后不一、反复变化，且对刷单的资金流向、对象等均无法说清，亦无证据证实，不足采信。

综上，公诉机关在剔除部分明显刷单嫌疑交易金额外认定销售金额500万元的指控已属于就低指控，事实清楚，证据确实充分，足以认定，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。

本院认为，被告人涂某、雷某结伙销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人涂某、雷某已经着手实施部分犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。

被告人雷某如实供述自己的主要罪行，当庭自愿认罪，本院依法予以从轻处罚。

被告人雷某的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

被告人涂某、雷某所涉销售金额和未销售货值金额均已达数额巨大标准，应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并应依据销售金额酌情从重处罚，被告人雷某的辩护人建议对被告人雷某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，与被告人雷某所犯罪行及法律规定不符，本院不予采纳，其余辩护意见，酌情采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人涂某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百七十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年9月21日起至2022年9月20日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人雷某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百三十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年9月21日起至2021年9月20日止。

罚金限判决生效后十日内缴纳）。

三、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的假冒或翻新的“霍某”、“讯宝”、“摩托罗拉”等品牌的扫描枪八百二十个、Honeywell标签贴牌四百零八张以及犯罪工具电脑二台、快递单若干，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。

四、追缴被告人涂某、雷某的违法所得，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。