广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初1484号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人施寒潭，男，1983年7月4日出生，汉族，福建省莆田市人，初中文化，无业，住莆田市荔城区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所。
辩护人黄幸华，广东烽庭律师事务所律师。
被告人游建伟，男，1984年2月1日出生，汉族，福建省莆田市人，初中文化，无业，住莆田市荔城区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所。
指定辩护人林渊，广东赋诚律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕1477号起诉书指控被告人施寒潭、游建伟销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月29日向本院提起公诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
东莞市第二市区人民检察院指派检察员杨路锦出庭支持公诉，被告人施寒潭、游建伟及其辩护人黄幸华、林渊到庭参加诉讼。
现已审理终结。
公诉机关指控称，2018年6月开始,被告人施寒潭通过微信销售假冒NIKE、ADIDAS、CONVERSE运动鞋，并承租东莞市厚街镇中心区（三区）出租屋0011号作为存放假冒运动鞋的仓库。
施寒潭以4000元/月的工资聘请被告人游建伟协助其销售假冒运动鞋，游建伟主要负责送货。
2018年10月11日，民警对厚街镇厚街中心区（三区）出租屋0011号进行检查，查获假冒NIKE运动鞋1110双、ADIDAS运动鞋848双及CONVERSE运动鞋310双（以上非法经营数额共计276875元），遂抓获施寒潭、游建伟。
后公安人员在施寒潭租住的厚街镇香榭丽F栋504搜获销售假冒运动鞋的送货单14本。
至案发之日止，施寒潭、游建伟共销售假冒NIKE、ADIDAS、CONVERSE运动鞋非法经营数额约30万元。
公诉机关并向本院提交了相应证据，据此，认为被告施寒潭、游建伟的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，构成了销售假冒注册商标的商品罪。
提请本院依法惩处。
被告人施寒潭辩称公诉机关指控已销售的金额30万元过高，因为其中有部分金额不属于销售假冒注册商标的商品所得。
对公诉机关指控的其他事实没有异议，表示认罪。
被告人施寒潭的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人施寒潭销售假冒注册商标的商品的金额约为21万元，不宜认定为30万元，未达到销售金额巨大的情节。
2.现场查获的金额为276875元的货物没有流入市场，属于犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。
3.被告人施寒潭是初犯、偶犯，归案后能如实供述，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
4.被告人施寒潭主观恶性较小，社会危险性小，依法可以从宽处罚。
被告人游建伟对公诉机关的指控没有异议，表示认罪。
被告人游建伟的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人游建伟只是被告人施寒潭雇请的员工，在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，属于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
2.被告人游建伟是初犯、偶犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
经审理查明，2018年6月开始,被告人施寒潭通过微信销售假冒NIKE、ADIDAS、CONVERSE注册商标的运动鞋，并承租东莞市厚街镇中心区（三区）出租屋0011号作为存放假冒上述注册商标运动鞋的仓库。
施寒潭以4000元/月的工资聘请被告人游建伟协助其销售假冒上述注册商标的运动鞋，游建伟主要负责送货。
2018年10月11日，民警对厚街镇厚街中心区（三区）出租屋0011号进行检查，查获假冒NIKE注册商标的运动鞋1110双、假冒ADIDAS注册商标的运动鞋848双及假冒CONVERSE注册商标的运动鞋310双（以上非法经营数额共计276875元），遂抓获施寒潭、游建伟。
后公安人员在施寒潭租住的厚街镇香榭丽F栋504搜获销售假冒注册商标运动鞋的送货单14本。
至案发之日止，施寒潭、游建伟共销售假冒NIKE、ADIDAS、CONVERSE注册商标运动鞋约21万元。
以上事实，有经法庭举证、质证的到案经过，户籍证明，房产租赁合约，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押照片，营业执照，授权委托书，商标注册证，鉴定证明，送货单，银行交易明细清单，微信聊天记录、转账记录以及收款记录，证人王某1、王某2的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，被告人施寒潭、游建伟的供述和指认笔录等证据予以证实，足以认定。
关于被告人已销售假冒注册商标运动鞋的金额问题。
经查，本案有微信收款记录证实被告人施寒潭自2018年6月开始至案发时总的微信收入为587760元，被告人施寒潭供述其平时除卖假冒注册商标的运动鞋外，还卖一些衣服，上述微信收人有部分是卖衣服的收入，卖假冒注册商标运动鞋的收入大约为21万元。
本院根据微信收款记录和被告人施寒潭的供述认定被告人已销售假冒注册商标的运动鞋的金额约为21万元。
本院认为，被告人施寒潭、游建伟销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人施寒潭、游建伟犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于本案的量刑问题。
根据现行刑法和相关司法解释的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于数额巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
具体到本案，被告人施寒潭、游建伟销售明知是假冒注册商标的商品，已销售金额约21万元，未销售金额为276875元，属于数额巨大情形，应在上述法定量刑幅度内量刑。
刑法第二百一十四条规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
被告人施寒潭的辩护人提出被告人施寒潭已销售金额为21万元，尚未达到销售金额巨大的情节的辩护意见，该意见没有考虑到被告人未销售金额276875元属于应得违法收入应当认定为销售金额的情形，故对该辩护意见不予采纳。
销售假冒注册商标的商品，假冒注册商标的商品部分销售的，已销售金额超过5万元的，不属于犯罪未遂情形，故被告人施寒潭的辩护人提出被告人的行为属于犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
在销售假冒注册商标的商品过程中，被告人施寒潭是老板，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩罚，被告人游建伟是雇员，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
鉴于两被告人归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。
被告人施寒潭的辩护人提出被告人施寒潭是初犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；
但该辩护人提出被告人施寒潭主观恶性较小、社会危害性小的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
被告人游建伟的辩护人提出被告人游建伟是初犯、从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人施寒潭犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2022年1月10日止。
罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。
）二、被告人游建伟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2020年6月10日止。
罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。
）三、随案移送的作案工具手机2部，予以没收，上缴国库。
暂扣在东莞市公安局厚街分局的假冒NIKE、ADIDAS、CONVERSE注册商标的运动鞋1批，予以没收，由暂扣单位依法处理。
暂扣在东莞市公安局厚街分局的作案工具宝骏牌汽车1辆，由暂扣单位查清权属后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。