浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民初2306号原告：深圳市灸大夫医疗科技有限公司，住所地：广东省深圳市南山区西丽街道一本电子商务产业园D栋550室。

法定代表人：杨建功，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭伟刚，广东顺诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：旦帅男，广东顺诚律师事务所实习律师。

被告：宁波星港智能科技有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区文教路85号423室。

法定代表人：潘秀花。

委托诉讼代理人：曹力，男，该公司员工。

原告深圳市灸大夫医疗科技有限公司（以下简称灸大夫公司）与被告宁波星港智能科技有限公司（以下简称星港公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年11月27日立案后，依法适用普通程序于2019年3月12日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人郭伟刚、旦帅男及被告星港公司的委托诉讼代理人曹力到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告灸大夫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵权产品“艾灸仪”；

2.判令被告赔偿原告经济损失50万元；

3.判令被告承担律师费和公证费。

庭审中，原告明确第3项请求的金额为27900元。

事实和理由：原告于2016年11月3日向专利局提出“艾灸灸头”的外观设计专利申请，于2017年8月1日经公告授权，专利号为ＺＬ20163053××××.5，该专利处于有效状态。

原告发现被告未经许可大量生产、销售“艾灸仪”，已构成对原告专利权的侵犯，故诉至法院，请求判如所请。

被告星港公司辩称，1.被诉侵权设计未使用涉案专利设计的新颖点。

被告查找到一份申请和授权日均早于涉案专利设计的证据，两者整体形状几乎一样，原告的专利也是基于前人基础改造而来，涉案专利设计与之不同点仅体现在表盖印有数字“1”，侧面有三个金属点。

数字“1”并非新颖图案，侧面三个接线柱可能是产品的新颖点。

2.被诉侵权设计与涉案专利设计有明显差异。

被诉侵权设计表面数字图案带圈，涉案专利设计表面的数字不带圈；

被诉侵权设计侧面有接线口，接上线才是完整产品，涉案专利设计侧面是三个金属点；

被诉侵权设计侧面有开关，左右图不对称，涉案专利设计无开关，左右图对称；

被诉侵权设计有磁铁风格设计，涉案专利设计无；

二者都不能作为独立产品供消费者使用，被诉侵权产品必须插上电线，类似提供的外观专利只是将带线灸头做分体设计方便收纳，涉案专利产品必须有底座搭配，脱离底座自动开机且不能关闭。

两者功能性上的差异不会使普通消费者产生混淆，产品本身就只有一个加热电艾灸功能，大体类似，故更应关注细节。

（2016）京73行初2648号与本案相似，判决结果是不侵权，应予以参考。

3.咸鱼系阿里巴巴旗下二手跳蚤市场，所销售的产品基本是个人闲置物品。

被告自注册起经营困难，处亏损状态，无员工也无经营场地，无社保缴纳也无工资开支。

咸鱼卖家产品系从他人手中购得，不是被告产品，被告系代咸鱼卖家代开电子产品发票。

4.原告的专利产品在淘宝天猫有销售，但至今销量为零。

5.艾灸仪产品通用外形均是圆形，底部都有加热片。

原告的诉求不合理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于原告提交的营业执照、法定代表人身份证明、外观设计专利证书、专利权评价报告、专利收费收据，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。

原告另提交了公证书及实物，证明被告侵权的事实。

经质证，被告认为不能证明侵权的事实。

经审查，本院对公证书的真实性予以认可，至于被告是否构成侵权将在下文结合说理部分予以分析。

被告提交如下证据：1.外观设计专利证书（授权公告号CN303703706S），证明被诉侵权设计为现有设计；

2.对比图1、2，证明涉案专利设计申请前已有相似专利存在，且专利设计与被诉侵权设计区别大；

3.咸鱼聊天记录，证明原告以开票为目的购买产品；

4.天猫销售情况，证明原告涉案专利产品销售情况不好，交易评价为零；

5.咸鱼网其他个人销售被诉侵权产品的情况，证明他人也在销售被诉侵权产品；

6.咸鱼卖家与包装卖家的聊天记录，证明被诉侵权产品上的包装印刷行为是咸鱼卖家的个人行为。

经质证，原告对证据1及证据3的真实性予以认可，对其他证据不予认可。

经审查，本院认为，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被告提交的证据1中专利的申请日为2015年11月18日，早于涉案专利的申请日，故可以作为现有设计抗辩的比对文献，被告提交的证据2即对比图1、2实为被告单方所作的比对陈述，关于被告的现有设计抗辩是否成立，本院将在下文中予以阐述；

原告对证据3无异议，本院对该证据予以认定；

被告提交的其他证据系打印件，真实性难以核实，且证据4、5与本案缺乏直接的关联；

证据6是关于合格证、保修卡等印刷交易信息，而产品的此些相关信息本就应当由生产者印制提供，因此即便真实，被告也无法仅依据此证据反驳其并非被诉侵权产品的生产者，故本院对被告提交的证据4、5、6不予采信。

根据审查认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2016年11月3日，原告向国家知识产权局申请名称为“艾灸灸头”的外观设计专利，于2017年8月1日获得授权，专利号为ＺＬ20163053××××.5，该专利权处于维持状态。

该专利的外观设计专利证书记载了主视图、后视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图。

外观设计简要说明记载该外观设计产品用于对人体实施艾灸治疗和保障，产品的设计要点在于产品的形状，最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图，左视图与右视图对称，故省略。

2018年11月2日国家知识产权局就涉案外观设计出具专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年10月16日，原告的委托代理人旦帅男向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

同日，旦帅男打开手机应用“咸鱼”，输入密码后登录昵称为“淡水安安啊”的咸鱼账号，搜索“灸大夫艾灸仪”并查看搜索结果，购买页面显示为“灸大夫全新艾灸大夫艾灸仪六头海外版出口日韩”的商品一盒，支付804元，该商品卖家昵称显示为“caoli131”，对应商品图片上有文字介绍“灸大夫全新艾灸大夫艾灸仪六头海外版出口日韩灸大夫的六头艾灸仪京东商城已经卖到2800元，我这里只卖720一套，也可以120一个头零售，如需灸大夫艾灸头5号6号头扩展也120一个，艾灸仪市场千千万，正统中医穴位艾灸选来选去还是我们性价比最高！

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”。

2018年10月23日，旦帅男与公证员、公证处人员至深圳市南山区，收取快递单号为3916631229698的邮包一个，快递单显示寄件人为“曹力”。

公证员将包裹带回公证处后拆开，取出里面的艾灸仪拍照并将邮包中取出的《宁波增值税专用发票》两联复印附后，而后将旦帅男指定的物品装回原邮包粘贴公证处封条封存后再进行拍照，此后物品由旦帅男取走保管。

随附发票显示销售方为被告，购买方为深圳市必修客技术有限公司，开票日期为2018年10月17日，货物名称“电子设备*电子加热器”，规格型号“JA-68”，单价693元/套，含税价803.88元。

另查明，被告星港公司成立于2017年3月22日，注册资本100万元，经营范围智能产品、仪器仪表（除计量器具）、电子产品等的设计、研发、销售以及第一类医疗器械的设计、研发等。

庭审中当庭拆封包裹，内有被诉侵权产品一盒共6个，并有产品说明书、保修卡、检验合格证各一份及快速电源适配器一个。

产品外包装盒正面印有“星港”、“星港智能”字样，底部印有“ManufactureFactory宁波星港智能科技有限公司”、“FactoryAddress宁波市江北区文教路85号”等信息；

产品说明书及检验合格证上都印有“宁波星港智能科技有限公司”，保修卡上印有“以上保修条例最终解释权归宁波星港智能科技有限公司”。

本院组织双方当事人对被诉侵权产品进行了比对。

原告认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。

被告认为被诉侵权设计与涉案专利设计不相同也不近似。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20163053××××.5、名称为“艾灸灸头”的外观设计专利的专利权，该外观设计专利处于有效期内，应受法律保护。

本案中，被告主张被诉侵权设计采用的为现有设计。

根据专利法及相关司法解释的规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的属于现有设计。

经比对，本院认为，作为比对对象的现有设计为灸疗头，与被诉侵权设计属于同类产品，但现有设计呈扁平的圆柱体造型，灸头的上、下盖可分离，下盖侧面还连接有一段长条，整体类似拨浪鼓形状；

被诉侵权设计整体则系一个圆柱体，上半部顶面圆润，顶部中心向边缘呈弧度倾斜，下半部为扁圆柱体，上下部不分离。

本院认为，从一般消费者的角度观察，两设计存在明显区别，不相同也不近似，故被告的现有设计抗辩缺乏依据，本院不予采纳。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均系艾灸仪器，属同类产品，两设计整体都采取圆柱形设计，上半部表面光滑，都有一个数字，下半部均为扁圆柱体；

两设计底部中间都有一圈圆形凹槽。

两设计的区别点在于：1.涉案专利设计表面的数字无外圈，被诉侵权设计表面的数字外面则有一圆圈；

2.底部位置上，被诉侵权设计的底部有一圈共8个呈等距离分布的半圆磁片，涉案专利无此设计；

3.侧面位置上，被诉侵权设计有一个长方形接线槽口及一个扁平的开关槽口，涉案专利设计侧面则有三个呈横向一排的圆形凸起。

从一般消费者的角度观察，两设计整体造型相似，上述区别属于细微差别，根据“整体观察、综合判断”原则，本院认为两设计在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

本案中，被告系通过咸鱼平台销售被诉侵权产品，虽咸鱼平台是一个二手闲置交易平台，但也可进行新品的销售，且被告在该平台上对被诉侵权产品的介绍是“灸大夫全新艾灸大夫艾灸仪六头海外版出口日韩”、并注明了是“全新”以及介绍有“我这里只卖720一套，也可以120一个头零售”、“卖出上新，长期供货，限时优惠”等信息，再结合被诉侵权产品包装完整，产品说明书、保修卡、检验合格证俱全且崭新，产品也未有明显使用过的痕迹，故而，本院认为，被告并非是在转让二手闲置，而是借咸鱼平台销售被诉侵权产品。

同时，被诉侵权产品的外包装上有“星港智能”等字样，产品说明书、保修卡以及检验合格证也都印有“宁波星港智能科技有限公司”，故本院认为被告也系被诉侵权产品的制造商，虽被告辩称产品系他人上门推销所购、产品说明书等是为销售而向淘宝网店定制印刷，但其并未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。

被告未经原告许可，为生产经营目的制造、销售落入原告专利权保护范围的被诉侵权产品，构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

因原告未提供因被告侵权所受到的实际损失或被告因侵权的获利情况，故本院根据涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，其中主要考虑涉案专利为外观设计专利、被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似、被告系在咸鱼平台上销售以及原告为制止侵权所支出的合理开支等，酌情确定被告赔偿原告经济损失60000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告宁波星港智能科技有限公司立即停止侵害原告深圳市灸大夫医疗科技有限公司享有的专利号为ZL201630531496.5、名称为“艾灸灸头”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售落入上述外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为；

二、被告宁波星港智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市灸大夫医疗科技有限公司经济损失60000元（包括原告为制止侵权所支付的合理开支）；

三、驳回原告深圳市灸大夫医疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告深圳市灸大夫医疗科技有限公司负担3872元，被告宁波星港智能科技有限公司负担4928元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　龚　静人民陪审员　　夏如珍人民陪审员　　张新春二〇一九年七月二日书　记　员　　陈亚飞?适用法律：一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。