广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终694号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）方明双，男，1973年10月18日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地莆田市涵江区**********。

因本案于2018年10月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

辩护人胡华东，广东骏和律师事务所律师。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人方明双犯假冒注册商标罪一案，于2019年5月9日作出（2019）粤0605刑初1417号刑事判决。

原审被告人方明双不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年8月起，被告人方明双在佛山市南海区**********************内组装生产假冒“雷达(RADO)”品牌的手表销售牟利。

方明双将自有品牌“及图(HOWET)，型号8027G、8020G/L、8022G/L、8625G(其中G代表男款，L代表女款）用做假冒的“雷达（RADO)”手表型号，以8027G手表每只69-90元，8020G/L手表每只75-90元、8022G/L手表每只115-160元、8625手表每只120-130元的价格对外销售。

2018年10月17日，民警在上述地址地下停车场抓获被告人方明双，并在上述A****房内起获了2770只假冒“雷达（RADO)”品牌手表，手表加工工具一批及8本送货单据。

根据8本送货单据统计，从2016年8月至2018年10月期间，方明双已销售型号8027G、8020G/L、8022G/L、8625G的假冒雷达手表总价为1539914元；

根据实际销售平均价计算，现场起获的假冒雷达手表成品的总价值为280496元。

经鉴定，现场起获的2770只“雷达（RADO)”手表均为假冒注册商标产品，其中8020G、8022L、8020L的市场中间价总价值为14596180元。

原审法院认为，被告人方明双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

方明双如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条、第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人方明双犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十二万元。

二、起获的假冒“雷达（RADO)”品牌手表2770只及啤机一台、螺丝刀二把、铁钳二把、放大镜一个、铁锤一个、表面一千个，予以没收并销毁。

宣判后，上诉人方明双上诉提出：1.一审判决认定的非法经营数额过高，里面包含了其自己持有商标HOWET手表的销售金额；

2.其是初犯、偶犯，一审量刑过重，罚金过高。

请求二审法院依法改判并适用缓刑。

方明双的辩护人提出：1.在案的送货单未明确标识具体的假冒商品销售数据，无法查清已销售假冒产品的数量，故送货单不能作为定案的依据；

2.加工的假冒手表未实际流入市场完成销售，没有对商标权利人造成实质性的侵害；

3.方明双造假的场所为单一的家庭作坊，场地、规模小，假冒RADO表的商标并非方明双所印制，其只是组装，主观恶性小，且所组装的假冒手表利润只有几元一个，获利少；

4.方明双归案后如实供述，认罪、悔罪，一审判决量刑过重、罚金过高。

综上请求二审法院依法对方明双从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2016年8月起，上诉人方明双在佛山市南海区**********************内组装生产假冒“雷达(RADO)”品牌的手表销售牟利。

方明双将自有品牌HOWET及图，型号8027G、8020G/L、8022G/L、8625G(其中G代表男款，L代表女款）用做假冒的“雷达（RADO)”手表型号，以8027G手表每只69-90元，8020G/L手表每只75-90元、8022G/L手表每只115-160元、8625手表每只120-130元的价格对外销售。

2018年10月17日，民警在上述地址地下停车场抓获上诉人方明双，并在上述A****房内起获了2770只假冒“雷达（RADO)”品牌手表，手表加工工具一批及8本送货单据。

根据8本送货单据统计，从2016年8月至2018年10月期间，方明双已销售型号8027G、8020G/L、8022G/L、8625G的假冒雷达手表总价为1539914元；

根据实际销售平均价计算，现场起获的假冒雷达手表成品的总价值为280496元。

认定上述事实，有公诉机关提交的、经一审庭审质证、认证的下列证据：抓获经过，起赃经过，被害人刘远文的陈述，上诉人方明双的供述与辩解，指认笔录，同案人李某1的供述与辩解，搜查笔录，南海公物仓物品接收清单，扣押决定书，扣押清单，移交涉案财物清单，举报函，现场勘验笔录，现场检测报告书，健康检查笔录，接受证据清单，判决物品，文件清单，户籍证明，视听资料等。

对于上诉人方明双提出的非法经营数额认定问题及辩护人提出在案送货单不能作为定案依据的意见。

经查，侦查人员持佛公南搜查字〔2018〕02185号搜查证，在见证人见证下，对佛山市南海区***********************进行了搜查，扣押了涉案的送货单据8本等书证及物证，即相关证据材料的取证是合法的。

随后，方明双对扣押在案的送货单据进行解释并指认、签认，且在相关笔录上签名、按捺指印，据相关销售单据上名称及规格可计算出方明双所销售的假冒雷达手表的型号及数量；

再后，该送货单作为证据经庭审质证、认证，故送货单依法可以作为本案的证据材料使用。

方明双在侦查阶段供称自己2016年开始组装销售假冒雷达手表，每天可以组装20-30个，一个月可以组装600-900个，所生产假冒雷达手表的型号有8027G、8020G、8020L、8022G、8022L、8625G等，其型号、数量和价格在二联送货单上均有记录。

结合同案人李某1的供述与辩解等证据，足以认定方明双假冒注册商标的非法经营数额巨大，犯罪情节特别严重。

因在案的送货单完整地记录了方明双已销售的假冒雷达手表的型号、数量及价格，原审判决关于销售数额的统计及认定并未含有其自有商标HOWET牌手表销售记录，方明双上诉称其非法经营数额中包含了其自己持有的商标HOWET手表的销售金额的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。

对于辩护人辩护称方明双所完成的假冒手表尚未实际流入市场完成销售，没有对权利人造成实质性的侵害的意见。

经查，方明双及其同案人李某1稳定供述属实自2016年开始造假后即对外销售，在案的送货单亦显示从2016年8月至2018年10月期间，方明双已销售型号8027G、8020G/L、8022G/L、8625G的假冒雷达手表总价为1539914元。

综上可见方明双自2016年起已对外销售其所组装的假冒雷达手表，已实际损害了雷达（RADO)商标所有权人的合法权益。

扣押的2770只假冒“雷达（RADO)”品牌手表未能对外销售实因公安机关及时破案所起获，不能归功于方明双。

综上，对辩护人所提的该点上诉意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出方明双是家庭作坊造假，生产规模小、造假主观恶性小、获利少的意见。

经查，方明双供在侦查阶段第一二份供述中稳定供称自己从2016年至案发总共约生产20000个假冒注册手表，每只手表约卖70元，总销售金额约140万元。

方明双的妻子李某1亦称方明双自2016年开始造假，一个月可生产假冒注册商标手表500-1000只。

结合现场扣押的假冒“雷达（RADO)”品牌手表共计2770只及8本送货单据，足以证实方明双假冒注册商标的非法经营数额已达人民币1820410元，其行为属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。

可见方明双假冒行为虽是家庭作坊，但并非规模小，方明双在没有取得商标所有权人授权的情况下，长时间、大规模的造假主观故意明显。

综上辩护人所提的相关意见与查明的事实相悖，本院不予采信。

本院认为，上诉人方明双未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

关于方明双及其辩护人提出方明双是初犯、偶犯、量刑过重、罚金过高的意见，经查，经查方明双虽系初犯，但作案持续时间长，并非偶犯；

方明双归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪依法可从轻处罚，因原审判决在量刑时已充分考虑前述情节并在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑结果适当，所判罚金亦在方明双非法经营数额的50%以上一倍以下的幅度内，方明双及其辩护人再以此为由主张原审判决量刑过重、罚金过高，请求对方明双从轻处罚并适用缓刑的意见，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。