内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内知民终51号上诉人（一审被告）：赛罕区文跃烟酒副食超市，经营地址内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区丰州路。

经营者：高黑英，女，1982年2月5日出生，汉族，住内蒙古自治区托克托县。

被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张克杰，内蒙古天原律师事务所律师。

上诉人赛罕区文跃烟酒副食超市（以下简称文跃超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2018）内01民初390号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

文跃超市上诉请求：（一）撤销一审判决，发回重审或改判；

（二）一、二审诉讼费用由上海家化公司承担。

事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。

文跃超市提交的呼市金峰市场销售单、小天才百货洗化配送单足以证明被控侵权产品具有合法来源，一审法院对上述证据的合法性及关联性不予认定错误。

（二）一审判赔数额过高，适用法律错误。

被控侵权产品具有合法来源，一审判决适用《中华人民共和国商标法》第六十三条第四款规定确定的赔偿数额过高。

上海家化公司未提交答辩意见。

上海家化公司向一审法院起诉请求：（一）判令文跃超市立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

（二）判令文跃超市赔偿上海家化公司经济损失2万元；

（三）判令文跃超市赔偿上海家化公司支付的合理费用3800元；

（四）判令文跃超市在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯上海家化公司注册商标专用权商品所造成的不利影响；

（五）判令文跃超市负担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”商标的商标专用权人。

该商标的核定使用商品为第3类“香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏（商品截止）”,注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，续展至2027年10月6日止。

2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2017年8月26日14时44分，内蒙古自治区包头市天信公证处依包头市叠力知识产权代理有限公司申请，指派公证员与申请人的代理人张亚冰一起，来到位于呼和浩特市赛罕区内蒙古地质矿产勘查院丰州南路出口北侧门头显示为“文跃烟酒超市”的店内进行证据保全。

张亚冰在该店内购买了一瓶“六神驱蚊花露水”，并取得了一张编号为“0606825”的收据，该收据上盖有“赛罕区文跃烟酒副食超市”的印章。

公证员对该“文跃烟酒超市”的门头以及张亚冰所购上述物品的外观、购物过程中取得的收据进行了拍照，并将张亚冰所购物品标记并予以保管。

2017年9月17日，上海家化公司指派的鉴定人员周明来到内蒙古自治区包头市天信公证处，对上述物品进行鉴定，并出具了《产品鉴别书》一式两份。

周明鉴定后，公证员将上述所购物品及购物过程中取得的收据一并封存在编号为234的纸箱内，并对封存后的纸箱外观进行拍照，封存后的物品交由张亚冰保管。

内蒙古自治区包头市天信公证处出具（2017）包天信证内民字第6847号公证书，证明张亚冰的购买行为真实；

与公证书相粘连的《产品鉴别书》与本公证处留存的《产品鉴别书》内容一致，两份《产品鉴别书》均系周明对上述所购物品鉴定后出具；

与公证书粘连的店面门头照片系公证员对购物场所门头拍摄所得；

现场所购物品及购物过程中取得的收据照片系对张亚冰所购物品、购物过程中取得的收据拍摄所得；

封闭后包装照片系公证员对所购物品封存后对纸箱外观拍摄所得，照片内容与实际情况相符。

该公证书所附的产品鉴定书（沪家股产鉴【Z201709】17-234号）记载，产品名称为“六神驱蚊花露水”，规格为80ml/瓶，产品批号为20190319JWGDS，样品来源为“呼和浩特市赛罕区内蒙古地质矿产勘查院丰州南路出口北侧文跃烟酒超市”，产品鉴定（内材）“气味不符，不符合我公司标准”，产品鉴定（包装）“印刷色泽不符，不符合我公司标准”，鉴定结论为“以上规格、批号的产品经我公司鉴定属假冒我公司的伪劣产品”，鉴定日期为2017年9月17日，该产品鉴别书上加盖“上海家化联合股份有限公司产品鉴定专用章”。

该公证书封存的“六神驱蚊花露水”上均标有“六神”标识，且该标识的字体及排列方式均与涉案第1116603号注册商标在视觉上基本无差别，标注的生产厂家为上海家化公司，产品批号与上述鉴定结论中记载的产品批号一致。

上海家化公司当庭进一步明确，本案被控侵权产品“六神驱蚊花露水”与其生产的产品的区别还包括：1.正品喷口处有保护层，侵权产品没有保护层。

2.从外观上来看正品商标上有凹凸感，侵权产品光滑。

公证书封存的收据显示的收款单位为“文跃超市”，标明被控侵权产品的销售价格为10元。

文跃超市提供了呼市金峰市场销售单、小天才百货洗化配送等证据，用于证明其销售的产品有合法来源。

该院对该组证据的真实性予以确认，对于其合法性和关联性不予确认。

关于上海家化公司所举的公证费及律师代理费发票的真实性，该院予以确认。

对于该证据与本案的关联性，将综合予以认定。

另查明，文跃超市注册成立于2016年12月19日，经营范围为零售：预包装食品、乳制品、烟酒。

一审法院认为，上海家化公司系涉案第1116603号“六神”商标的商标专用权人，且该商标尚在注册有效期内，故其权利依法应受法律保护，其有权就文跃超市的侵权行为提起诉讼。

（2017）包天信证内字第6847号公证书显示，文跃超市销售了本案被控侵权产品“六神驱蚊花露水”。

文跃超市虽对该公证书有异议，但未提供足以推翻该公证书记载的事实的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定，应承担举证不能的责任。

故该院对该公证书记载的事实予以确认。

被控侵权产品“六神驱蚊花露水”与涉案“六神”商标核定使用的花露水为同一商品，其上使用的“六神”标识与涉案“六神”商标相同，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，文跃超市未经许可销售本案被控侵权产品的行为侵犯了上海家化公司享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

因文跃超市提供的证据不能证明其销售的产品有合法来源，故该院对文跃超市的辩称不予采纳。

关于侵权赔偿数额，鉴于无证据证明上海家化公司因文跃超市的侵权行为所受到的实际损失以及文跃超市因侵权所获得的利益，且无商标许可使用费可供参考，该院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第四款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、被控侵权产品的销售价格、文跃超市的侵权情节等因素，酌情确定侵权赔偿数额。

关于上海家化公司为本案支出的合理费用，鉴于公证费及律师费实际发生，该院综合上述费用支出的必要性及合理性等因素，酌情予以支持。

关于上海家化公司认为文跃超市应赔礼道歉、消除影响的主张，因无证据证明文跃超市的侵权行为对上海家化公司的商誉造成了不利影响，故该院对其此项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）文跃超市于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品“六神驱蚊花露水”；

（二）文跃超市于本判决生效之日起十日内支付上海家化公司经济损失及合理开支共计9000元；

（三）驳回上海家化公司的其它诉讼请求。

二审期间，当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）文跃超市销售的被控侵权产品是否具有合法来源及应否赔偿损失；

（二）一审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于文跃超市销售的被控侵权产品是否具有合法来源及应否赔偿损失的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。

本案中，文跃超市向一审法院提交无供货单位盖章的呼市金峰市场销售单、小天才百货洗化配送单等证据，不足以证明文跃超市合法取得被控侵权产品的事实，故其所称合法来源的上诉理由缺乏事实根据，不能成立。

文跃超市销售了被控侵权花露水，且不能说明合法来源，应依法承担赔偿损失的民事责任。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，上海家化公司未能提供因文跃超市的侵权行为所受到的实际损失以及文跃超市因侵权所获得利益的证据，且无商标许可使用费可供参考，在此前提下，一审判决根据上海家化公司案涉注册商标的市场知名度、被控侵权产品的销售价格、文跃超市的侵权情节，以及上海家化公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额为9000元并无不当。

文跃超市所称一审判决酌情确定的侵权赔偿数额过高的上诉理由不能成立。

综上所述，文跃超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赛罕区文跃烟酒副食超市负担。

本判决为终审判决。