陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终743号     上诉人（一审原告）：周秋爱。

委托诉讼代理人：胡敏，陕西泽诚律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西咸新区沣西新城文海印刷厂。

经营者:马京海，该厂厂长。

被上诉人（一审被告）：董晓苗。

上诉人周秋爱因与被上诉人西咸新区沣西新城文海印刷厂（以下简称西咸文海）、董晓苗侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初99号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人周秋爱的委托诉讼代理人胡敏、被上诉人西咸文海经营者马京海到庭参加诉讼,被上诉人董晓苗经合法传唤，未到庭。

本案现已审理终结。

周秋爱上诉请求：1.依法撤销（2019）陕01民初99号民事判决，并依法改判西咸文海和董晓苗停止侵权、赔偿周秋爱损失人民币5万元；

2.一、二审诉讼费由西咸文海和董晓苗承担。

事实与理由：（一）根据国家商标局审查商标标准关于“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

”之规定，本案被控侵权产品上的标识“文海”二字显著突出，与涉案注册商标“文之海”中的“文海”二字相同，意思一致。

施以普通消费者（主要为小学生）的一般注意力，在文字直观表现及文意上基本无差别，极易构成混淆和误认。

另外，周秋爱曾向国家工商行政管理总局商标局申请注册“文之海”商标，国家工商行政管理总局商标局认定该商标与代东兴在类似商品上初步审定并公告的第17344507号“文海”商标近似而予以驳回，从侧面证明涉案注册商标与被控侵权标识构成近似。

一审法院认定涉案注册商标与被控侵权标识不构成近似，进而不构成侵权的判决错误。

（二）一审法院仅从形式、外观进行涉案标识的物理状态（属性）比对，并未按其标识所呈现的读音、含义进行比对，其在认定商标近似上太过片面化，在适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款时作了限制性解释，以此作出的判决侵害了周秋爱的合法权益。

西咸文海辩称，(一)涉案注册商标与被控侵权标识比对如下：1.涉案注册商标与被控侵权标识文字不相同；

2.无图型和拼音比对；

3.涉案注册商标与被控侵权标识无可比性和关联性，不构成近似商标。

故西咸文海对周秋爱涉案注册商标侵权事实不成立。

（二）西咸文海商标、、拼音图型在西安市中级人民法院（2018）陕01民初1620号和1721号民事判决书中均认定为有一定影响的在先使用商标，其中组合商标的核心是文海及图形；

西咸文海和及和拼音图型的著作权在西安市中级人民法院（2018）陕01民初1620号和1721号民事判决书中得到确认。

（三）周秋爱商标在文字、图型、拼音构成要素方面和西咸文海商标没有任何可比性和关联性，完全不构成商标侵权。

(四)周秋爱陈述的理由只是商标审查的条款，与本案没有关系。

周秋爱向一审法院起诉请求：1.依法判令西咸文海立即停止侵犯周秋爱“”商标专用权；

2.依法判令董晓苗立即停止销售侵犯周秋爱商标权的产品；

3.依法判令西咸文海和董晓苗向周秋爱赔偿损失20万元（含因制止侵权行为所产生的合理费用）；

4.本案诉讼费由西咸文海和董晓苗承担。

一审法院认定事实：（一）周秋爱于2016年2月向商标局申请了“”商标，并将该商标使用在作业本上。

2018年该商标核准注册，即第19178544号注册商标。

核定使用商品（第16类）：描图纸；

纸巾；

笔记本；

练习本；

书籍；

图画；

铅笔；

胶板；

念珠（截止）。

有效期至2028年4月20日。

（二）2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。

2018年9月18日11时7分公证人员与临潼文海的经营者周秋爱共同来到位于西安市新城区长乐西路44号丹尼尔文体城，在门头显示为“恒源办公礼品（地址：丹尼尔文体城1054）”的店内，周秋爱购买商标中文文字为文海的学生作业本10本，并付费人民币12元，该店工作人员出具收款收据一张。

购买过程由公证员拍照10张。

周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。

随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了（2018）西新证民字第1620号公证书，该公证书所附照片显示，产品类型为“写话作业本”、“笔记本”、“作业本”、“数学作业本”、“英语作业本”等，其中“笔记本”、“写话作业本”的左上角有标识，中央是标识。

2018年9月18日，周秋爱申请西安市新城区公证处进行证据保全。

2018年9月18日10时42分公证人员与临潼文海的经营者周秋爱共同来到位于西安市樱花路，在门头显示为“得力文具”的店内，周秋爱购买学生作业本14本（作业本背面显示制造商为西安市临潼区西泉街办文海纸品厂），并付费人民币21元，该店工作人员出具收款收据一张。

购买过程由公证员拍照8张。

周秋爱现场将所购物品及收款收据交由公证员保管。

随后，西安市新城区公证处于2018年9月26日，就上述证据保全过程出具了（2018）西新证民字第1619号公证书。

（三）2018年5月11日，供方西安市临潼区西泉街办文海纸品厂与需方咸阳市秦都区珈蘅商行签订销售合同，对第19178544号商标“”系列学生作业本在陕西地区的销售达成协议，需方自合同签订之日起在全年必须销售额完成叁拾叁万元；

需方在市场销售价格不能低于工厂规定价格；

付款方式以实际发货量为准，货到付款等。

周秋爱提供（2018）西新证民字第1619号公证书和上述销售合同是为了证明其在陕西地区的销售额达318000元，但其在庭审中明确具体赔偿额由法院酌定。

同时，周秋爱提交公证费的票据原件及律师费发票原件显示：六个案子做了两份公证，公证费合计4000元；

六个案子的律师费总共是18000元，西咸文海和董晓苗予以认可。

（四）1989年1月5日，李琳作为经营者向咸阳市秦都区工商行政管理局等有关部门申请个体工商户开业登记，字号名称为秦都区文海印刷厂，拟经营印刷服务，后被核准。

2003年8月7日，咸阳市秦都区文海印刷厂经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称：国家商标局）核准，取得第3173384号“”注册商标，核定使用商品为第16类：小册子、笔记本或绘图本、笔记本、写字纸、稿纸、便笺（办公室用）、印刷品、图表、表格（印刷好的）（商品截止），注册有效期限自2003年8月7日至2013年8月6日止；

2013年10月18日该商标经核准有效期续展至2023年8月6日。

2004年8月4日，西安市质量监督检验所向西安市秋菊文化商行出具的产品检验报告显示，生产单位为“咸阳市秦都区文海印刷厂”，商标为“文海”。

2005年，中国电信咸阳大黄页刊登了西咸文海发布的广告，其在广告中宣传了“咸阳文海印刷厂”以及“”标识。

2009年9月18日，《西安晚报》对西咸文海的“文海”系列作业本进行报道。

2013年至2016年期间，西咸文海与甘肃省、河北省、山西省、青海省数家单位签订过文海、万海系列作业本的销售合同。

2015年5月27日，国家版权局就马京海创作的美术作品《文海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00181691的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WENHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198014的《作品登记证书》，载明1999年1月10日创作完成、1999年6月17日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《万海商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198011的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年5月29日，国家版权局就马京海创作的美术作品《WANHAI商标设计图》（）予以登记，并颁发了登记号为国作登字-2015-F-00198012的《作品登记证书》，载明2002年1月28日创作完成、2002年8月15日首次发表。

2015年6月6日，马京海与代东兴签订合作协议，约定代东兴申请的文海拼音商标马京海可以无偿使用，双方共同将侯宝宝赶出“文海”作业本市场，因此产生的一切费用由代东兴承担30%，马京海承担70%。

2016年8月15日，咸阳市公安局西兰路派出所出具证明称李琳与马京海系母子关系。

2016年12月28日，陕西省工商行政管理局陕工商发〔2016〕232号文件认定“万海及图”为陕西省著名商标。

2016年11月21日，国家商标局核准注册第18067712号商标，权利人为咸阳市秦都区文海印刷厂，有效期至2026年11月20日；

2018年3月1日，国家商标局核准第18067712号商标注册人变更为西咸文海。

（五）西咸文海承认董晓苗销售的涉案商品系其供货，董晓苗承认周秋爱公证中购买的本子系其销售。

（六）西咸文海提交的（2018）陕01民初1620号和（2018）陕01民初1721号民事判决书尚未生效。

西咸文海还提交了其与西安市临潼区西泉街办文海纸品厂（简称临潼文海）、赵红琴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，即（2017）陕民终1112号民事二审判决书，该判决主要内容：西咸文海向西安市中级人民法院提出诉讼请求：1.判令临潼文海立即停止使用“”商标及不正当竞争行为；

2.判令赵红琴立即停止销售侵权产品；

3.判令临潼文海、赵红琴向西咸文海赔偿损失10万元（含因制止侵权行为产生的合理费用）；

4.判令临潼文海、赵红琴承担本案诉讼费。

西安市中级人民法院作出(2017)陕1民初204号民事判决：一、判决生效后被告临潼文海立即停止使用“”商标标识、被告赵红琴立即停止销售侵权产品；

二、判决生效后十日内临潼文海赔偿原告西咸文海损失（含合理费用）8万元；

三、驳回原告西咸文海其余诉讼请求。

临潼文海不服西安市中级人民法院(2017)陕01民初204号民事判决，向陕西省高级人民法院提起上诉，2017年陕西省高级人民法院作出（2017）陕民终1112号民事判决书，判决：维持西安市中级人民法院(2017)陕01民初204号民事判决第一项，即：一、本判决生效后被告临潼文海立即停止使用“”标识、赵红琴立即停止销售侵权产品；

二、撤销(2017)陕01民初204号民事判决第三项，即：三、驳回西咸文海其余诉讼请求；

三、变更西安市中级人民法院(2017)陕01民初204民事判决第二项“本判决生效后十日内被告临潼文海赔偿原告西咸文海损失（含合理费用）8万元”为“本判决生效后十日内临潼文海赔偿西咸文海损失（含合理费用）50000元。

”四、驳回西咸文海其他诉讼请求。

一审法院认为，一、周秋爱的诉讼主体是否适格。

周秋爱于2016年2月向商标局申请了“”商标，并将该商标使用在作业本上。

2018年该商标核准注册，即第19178544号注册商标。

核定使用商品（第16类）：描图纸；

纸巾；

笔记本；

练习本；

书籍；

图画；

铅笔；

胶板；

念珠（截止）。

有效期至2028年4月20日。

故周秋爱依法取得该商标专用权，其诉讼主体资格适格。

二、西咸文海、董晓苗的行为是否侵犯周秋爱的商标专用权。

涉案被控侵权产品系西咸文海生产、董晓苗销售，各方不持异议。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案周秋爱主张被控侵权产品上使用的标识侵犯了其第19178544 “”注册商标专用权，周秋爱主张西咸文海将与周秋爱“”商标近似的标识使用在学生作文本上生产并进行销售。

周秋爱第19178544 “”注册商标标识系由文字构成的标识，其组成元素的排列顺序和布局、文字字体均有所选择，并非常规书写方式，该商标作为一个商业标识，具有识别性，而对于一个注册商标的标识的保护范围应以被核准的商标标识整体为依据。

本案中，被控侵权产品的标识与周秋爱的注册商标进行比对，涉案被控侵权作业本封面上使用的文字为文海即 标识，本案两个标识虽都有“文海”二字，但周秋爱商标的主要部分只有文字“文之海”，与西咸文海文字“文海”并不相同，西咸文海文字较小且是位于书本图形之上，且整体书本图形下面还有拼音字母，而周秋爱商标没有，二者也明显不同，从标识主要部分及整体构图和布局、文字及拼音字母，施以普通消费者的一般注意力，在视觉上差别较大，因此被控侵权标识与周秋爱注册商标不能构成近似。

况且，陕西省高级人民法院（2017）陕民终1112号生效民事判决也已经认定生产和销售带有标识作业本的行为系侵犯西咸文海第3173384号注册商标专有权的行为。

因此，西咸文海、董晓苗的行为不构成侵犯周秋爱的商标专用权，对周秋爱要求西咸文海、董晓苗停止侵权、赔偿损失等诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《作品自愿登记试行办法》第五条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条的规定，一审判决：驳回原告周秋爱的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告周秋爱负担。

本院二审期间，上诉人周秋爱提交了其向国家商标总局申请注册“文之海”商标的网上截图，用以证明周秋爱于2016年2月29日申请注册“文之海”商标，西咸文海没有证据证明其在此之前使用被控侵权标识的事实。

西咸文海的质证意见为：真实性认可，关联性不认可。

本院经审查，该证据不符合新证据的形式要件，本院不予采信。

经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。

综合上诉人上诉理由、请求及被上诉人答辩，并结合相关证据和事实，本院总结本案的焦点问题是：西咸文海、董晓苗是否侵犯了周秋爱19178544 “”商标专用权；

如果侵权行为成立，民事责任如何承担。

本院认为，商标的保护强度是与商标的显著性和知名度相关的，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护；

相反，如果注册商标的显著性不强而又没有建立较高的知名度，其保护强度就相对较弱。

周秋爱主张被控侵权产品上标识与其第19178544号注册商标构成近似，足以使相关公众对产品来源产生混淆和误认，侵害其第19178544号注册商标专用权。

首先，周秋爱未提供充分证据证明其涉案注册商标的知名度，并且该商标也不具有显著性，故其保护强度较弱。

其次，将周秋爱第19178544号注册商标与被控侵权商品上的标识比对，虽然涉案商标与被控侵权标识都有“文海”汉字，但第19178544号注册商标的主要部分“文海”二字的中间有“之”字，被控侵权标识上面部分以打开的书本作为背景，“文海”二字位于书本图形上，下半部分为拼音字母，而第19178544号注册商标没有下半部分的拼音字母，施以普通消费者的一般注意力，涉案商标与被控侵权标识在视觉上差别较大，被控侵权标识与涉案注册商标并未构成近似，周秋爱主张被控侵权标识与其涉案商标构成近似的理由不能成立，其主张西咸文海侵害其涉案商标专用权的理由亦不能成立。

由于涉案标识并未侵害周秋爱的商标专用权，周秋爱要求西咸文海、董晓苗停止侵权并赔偿其损失的诉讼请求本院不予支持。

综上，周秋爱上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由周秋爱负担。

本判决为终审判决。