山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终1464号上诉人（原审原告）：山东登海种业股份有限公司，住所地山东省莱州市城山路农科院南邻。

法定代表人：陶旭东，董事长。

委托诉讼代理人：曹明明，山东平正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东登海高科化肥有限公司，住所地山东省德州市乐陵市澳林财富家园西侧。

法定代表人：李飞，总经理。

委托诉讼代理人：李涛，男，1988年11月8日出生，汉族，住山东省乐陵市城区，系山东登海高科化肥有限公司职工。

被上诉人（原审被告）：青岛一化中农化肥有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶莱镇工业园。

法定代表人：朱金凤，总经理。

委托诉讼代理人：段景勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：德州沃玛肥业有限公司，住所地山东省德州市陵城区安德街道办事处来凤街北首。

法定代表人：朱金凤，总经理。

委托诉讼代理人：段景勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。

上诉人山东登海种业股份有限公司（以下简称登海种业公司）因与被上诉人山东登海高科化肥有限公司（以下简称登海高科公司）、青岛一化中农化肥有限公司（以下简称一化公司）、德州沃玛肥业有限公司（以下简称沃玛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初111号民事裁定，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

登海种业公司上诉请求：依法撤销山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初111号民事裁定书。

事实和理由：一、一审法院以登海种业公司注册的“登海”注册商标是在“植物种、植物种子”及其关联产品上使用，被控侵权“登海高科DENGHAIGAOKE”是在化肥产品上使用，登海种业公司以自己的商标已经获得较高知名度且为驰名商标为事实依据，以实现跨类别保护，认定其对本案没有管辖权而驳回起诉，严重违反法定程序。

1.本案中，登海种业公司没有在本案主张认定驰名商标，即使在发回重审前的（2017）鲁16民初75号案件中也未主张认定驰名商标，仅是将一审主张的几个商标中的第1090768号“登海”商标作为知名度高的证据。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院”。

本案是山东省高级人民法院发回重审案件，本案已由人民法院受理，一审法院在发回重审之后裁定驳回起诉，严重违反法定程序；

一审法院认为对本案没有管辖权，应当移送有管辖权的法院，而非裁定驳回起诉。

二、一审法院漏审登海高科公司、一化公司和沃玛公司构成不正当竞争的事实。

被上诉人登海高科公司、一化公司、沃玛公司辩称，一、本案系发回重审案件，一审法院具有唯一管辖权，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条关于管辖权移送的条件。

二、登海种业公司在起诉状、一审庭审笔录和（2017）鲁16民初75号民事判决中，都提出第1090768号“登海”商标在2016年被商标局认定为驰名商标，其以驰名商标为依据，指控一化公司和沃玛公司构成侵权和不正当竞争，一审法院基于登海种业公司的主张认定没有管辖权是正确的。

三、一审法院基于其没有认定驰名商标的审判资格，依据相关法律规定驳回登海种业公司的起诉是正确的。

四、关于本案是否构成不正当竞争，依赖于是否侵害商标权的认定，而一审法院对侵害商标权没有管辖权。

登海种业公司向一审法院起诉请求：1.判令登海高科公司、一化公司和沃玛公司立即停止侵害登海种业公司第1090768号、第9259721号、第5687651号、第9253600号、第5687645号注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.判令登海高科公司更换其企业名称；

3.判令登海高科公司、一化公司和沃玛公司在《农民日报》首页上刊登声明，消除影响；

4.判令登海高科公司、一化公司和沃玛公司立即赔偿登海种业公司经济损失人民币100万元；

5.判令登海高科公司、一化公司和沃玛公司赔偿登海种业公司合理支出暂计人民币6万元；

6.判令本案诉讼费用由登海高科公司、一化公司和沃玛公司承担。

一审法院认为，登海种业公司注册的“登海”注册商标是在“植物种、植物种子”及其关联产品上使用，被控侵权“登海高科DENGHAIGAOKE”是在化肥产品上使用，登海种业公司以自己的商标已经获得了较高的知名度且为驰名商标为事实依据，以实现跨类别保护。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款规定，涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。

一审法院没有此类案件管辖权。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第四项、《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回登海种业公司的起诉。

本院认为，根据登海种业公司在一审中的诉讼请求，一审法院将本案案由确定为侵害商标权和不正当竞争纠纷，即登海种业公司针对本案登海高科公司、一化公司和沃玛公司的不同行为提起了两项不同诉因的请求。

因此，本案应当针对两个不同的诉讼事由分别分析认定一审法院是否具有管辖权。

一、关于侵害商标权的认定。

在本案二审诉讼中，登海种业公司明确表述其1090768号“登海”注册商标为驰名商标，其提起本案诉讼是对驰名商标请求法律保护。

登海种业公司的上述陈述内容，结合一审起诉时所列事实和理由，登海种业公司以保护驰名商标为由提起了商标侵权诉讼。

根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条第二款规定，一审法院对驰名商标保护的民事案件没有管辖权。

另，本案为发回重审案件，在案件审理中，登海高科公司、一化公司和沃玛公司作为被告已经进行了实体答辩，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条规定，本案不符合该条款规定的移送条件，故一审法院以该院不具有管辖权为由裁定驳回登海种业公司的起诉是正确的。

二、关于不正当竞争的认定。

登海种业公司在一审起诉状中对于不正当竞争提起诉讼的事实和理由表述为：“登海高科公司、一化公司和沃玛公司理应知晓上述注册商标，在此情形下，其将‘登海’作为企业名称中的字号加以登记和使用，主观上具有利用上述商标知名度的故意。

登海高科公司未经登海种业公司许可擅自在其企业名称中使用‘登海’作为企业字号，侵害了登海种业公司商标权、商号权；

登海高科公司、一化公司和沃玛公司生产、销售、宣传被控侵权产品，侵害了登海种业公司注册商标专用权及构成不正当竞争。

”由此可见，登海种业公司系以侵害商标权为前提认定登海高科公司、一化公司和沃玛公司构成不正当竞争。

登海高科公司、一化公司、沃玛公司是否构成不正当竞争应以其行为是否侵害驰名商标权为先决条件，在认定登海高科公司、一化公司、沃玛公司是否侵害登海种业公司驰名商标权以前，人民法院无法对不正当竞争行为进行审理，故一审法院一并驳回登海种业公司的起诉并无不当。

综上，登海种业公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。