山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终841号 上诉人（原审被告）：沂水庄典食品有限公司，住所地山东省沂水县龙家圈镇前埠子村。

法定代表人：李新东，经理。

委托诉讼代理人：袁敏，山东鼎衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李科洪，男，1974年4月16日出生，汉族，住广东省潮安县。

委托诉讼代理人：李媛，山东超信律师事务所律师。

原审被告:临沂市兰山区王君茹副食品批发部，经营场所山东省临沂市华丰国际副食城沿街8号。

经营者：王君茹，女，1976年10月29日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区北园路329号3号楼2单元101室。

上诉人沂水庄典食品有限公司（以下简称庄典公司）因与被上诉人李科洪、原审被告临沂市兰山区王君茹副食品批发部（以下简称王君茹批发部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1209号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

庄典公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回李科洪的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由李科洪负担。

事实和理由：一审法院认定事实的证据不足。

涉案产品不是庄典公司生产销售的，是他人冒用庄典公司名义和李科洪的外观设计专利生产的。

一审法院仅凭产品载明的生产者信息为“沂水庄典食品有限公司”即认定我公司是涉案产品的生产商，达不到证明事实高度盖然性的证明力。

庄典公司从未向王君茹批发部出售过涉案产品。

李科洪进行公证申请的委托代理人与本案其诉讼代理人为同一人，身份冲突，导致涉案公证书不具有合法性，不应采信。

李科洪未发表答辩意见。

王君茹批发部未发表书面意见。

李科洪向一审法院提出诉讼请求：1、判令王君茹批发部立即停止销售侵犯其专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ外观设计专利权的软糖鲜乳球；

2、判令庄典公司立即停止生产、销售侵犯其专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ外观设计专利权的软糖鲜乳球；

3、判令庄典公司立即销毁侵权的产品、外包装、生产模具；

4、判令王君茹批发部、庄典公司连带赔偿原告经济损失及制止侵权而支出的合理费用共计5万元；

5、本案诉讼费由王君茹批发部、庄典公司承担。

庭审中，李科洪撤回了第3项诉讼请求。

一审法院认定如下事实： 2009年9月28日，李科洪向国家知识产权局申请名称为“包装袋（葡萄味）”的外观设计专利。

2010年5月26日，国家知识产权局授予其专利权并授权公告，专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ。

该专利获准授权后，李科洪按规定缴纳专利年费。

涉案专利公开了使用状态参考图、组件1主视图等，组件1主视图正面为一串绘制的葡萄形象，右侧为艺术字体“自然的风味”。

2017年4月14日，在临沂市信公证处公证员及公证人员的监督下，李科洪委托诉讼代理人李媛来到山东省临沂市华丰国际副食城沿街8号门头显示为“爱是你我”的店铺，李媛以普通消费者身份花费52.8元购买了糖果一宗，销售人员向其出具了销售凭证。

李媛在公证人员的监督下将购买的上述产品及相关材料带回临沂市信公证处，由公证人员将上述西瓜味、葡萄味的糖果产品分别予以封存。

临沂市信公证处对上述公证过程进行了拍照，并出具了（2017）临东信证民字第523号公证书。

一审庭审中，将该公证购买并封存的实物当庭予以拆封，涉案产品为一糖果产品，其外包装上标注“制造商：沂水庄典食品有限公司，地址：沂水县龙家圈镇前埠子村”等产品基本信息，包装正面为一串绘制的葡萄形象，右侧为艺术字体“自然的风味”。

李科洪为本案支出公证费600元、律师费2000元。

以上事实，由李科洪提供的外观设计专利权证书、缴费单据、（2017）临东信证民字第523号公证书及其封存实物、李科洪的陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，李科洪系名称为“包装袋（葡萄味）”的外观设计专利权人(专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ)，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

本案中，李科洪公证购买涉案产品的地址与王君茹批发部的工商登记地址一致，王君茹批发部对涉案产品系其销售亦无异议，故一审法院认定涉案产品系王君茹批发部销售。

涉案产品上载明的生产者信息均指向被告庄典公司，故一审法院认定庄典公司系涉案产品的生产者，对于其抗辩称不是生产者的主张不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利的产品与被诉侵权设计均为用于糖果包装的包装袋，系相同产品，可用于侵权对比。

以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案外观设计的设计特征两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

庄典公司未经许可，为生产经营目的，制造、销售侵犯他人专利权的产品，王君茹批发部为生产经营目的，销售侵犯他人专利权的产品，均构成对李科洪涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对李科洪要求王君茹批发部、庄典公司连带赔偿损失及合理费用5万元的诉讼请求，一审法院认为，李科洪未提交证据证明庄典公司的制造、销售行为与王君茹批发部的销售行为存在主观上的意思联络，因此不构成共同侵权，应当对各自的侵权行为独立承担相应的侵权责任。

由于李科洪未提供证据证明其因被侵权所受损失或被告因侵权所获利润的证据,一审法综合考虑王君茹批发部、庄典公司的侵权行为性质及情节以及李科洪为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王君茹批发部立即停止销售侵犯李科洪名称为“包装袋（葡萄味）”(专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ)外观设计专利产品的行为；

二、庄典公司立即停止制造、销售侵犯李科洪名称为“包装袋（葡萄味）”(专利号为ＺＬ20093024××××.Ｘ)外观设计专利产品的行为；

三、王君茹批发部于判决生效之日起十日内赔偿李科洪经济损失及合理费用共计5000元；

四、庄典公司于判决生效之日起十日内赔偿李科洪经济损失及合理费用共计3万元；

五、驳回李科洪的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由庄典公司负担。

本院二审期间，庄典公司提交了食品生产许可明细表、庄典公司锅炉房锅炉拆除情况照片及庄典公司凝胶糖果生产工艺流程图等资料，用以说明庄典公司不可能生产本案侵权产品并且不具备生产条件。

经审查，庄典公司所提交的上述材料不足以证明其不具有生产涉案产品的能力，也与涉案产品是否构成专利侵权不具有关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是应否认定庄典公司为涉案被诉侵权产品的生产者。

庄典公司认为，涉案产品是他人冒用其公司名义及李科洪的外观设计专利生产的，一审法院仅凭涉案产品载明的生产者信息即认定其为生产商错误。

本案中，经查明，涉案糖果包装上标注的制造商为庄典公司，生产地址等企业信息等均无矛盾指向庄典公司，在庄典公司没有提供有效证据证明系他人假冒生产的情形下，一审法院认定庄典公司系涉案被诉侵权产品的生产者并无不当。

庄典公司对于涉案被诉侵权产品包装外观设计构成专利侵权没有异议，故一审法院认定庄典公司生产销售的被诉产品侵害了李科洪的涉案外观设计专利权亦无不当。

至于庄典公司认为公证申请人的委托代理人参与公证属于证人，不得同时作为该方诉讼代理人，否则相关公证书不能采信的主张，明显没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，庄典公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由沂水庄典食品有限公司负担。

本判决为终审判决。