大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初2950号原告上海汤圣电子商务有限公司，住所地上海市金山工业区。

法定代表人汤斌，执行董事。

委托代理人刘兴伟，辽宁同方律师事务所律师。

被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市，经营场所辽宁省大连市瓦房店市。

经营者张世东，男，1979年10月21日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。

委托代理人吕常占，辽宁昌信律师事务所律师。

原告上海汤圣电子商务有限公司与被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告上海汤圣电子商务有限公司的委托代理人刘兴伟，被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市的经营者张世东，委托代理人吕常占到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告上海汤圣电子商务有限公司系第12872327号“果乐汇”商标所有权人。

第12872327号“果乐汇”商标由原告于2013年7月5日申请，商标核定使用的类别为第35类：货物展出；

广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

替他人推销；

人事管理咨询；

商业企业迁移；

替他人预订电讯服务；

自动售货机出租；

寻找赞助。

商标专用权期限自2014年11月21日起至2024年11月20日，因此，原告有权对侵害第12872327号“果乐汇”商标权的行为及侵权主体依法提起诉讼。

“果乐汇”商标具有较高的知名度与美誉度，广受消费者的认可与欢迎。

果乐汇，是一家基于互联网技术的现代鲜果服务供应商（官方网址××/），专注于提供高品质鲜果产品和个性化鲜果服务，公司成立于2011年8月16日，前身为传统水果商，有20多年进口水果经营经验。

“果乐汇”鲜果服务供应商精选全球鲜果美食，搭建从产地到消费者之间的直供平台，自建冷库，冷链物流，便利宅送。

主营进口中高端水果产品及国产时令水果。

企业以“高品质的产品和贴心的服务打造中国水果网购第一品牌”为经营理念，自成立以来，用高品质的产品和服务赢得了消费者及社会各界的一致好评，是中国电子商务水果平台发展的领跑者和专业消费服务网站之一。

被告实施了恶意侵害原告商标专用权的行为，且使用原告商标注册为企业名称，属于不正当竞争行为。

首先，原告经调查发现，被告未经许可，擅自使用原告商标“果乐汇”从事经营活动，原告随即对被告的侵权行为进行了证据保全公证。

被告在店招、店铺内部等处突出使用原告的商标，非常容易导致消费者的混淆。

原告认为，被告未经授权擅自使用原告商标，故意混淆与误导消费者，明显侵犯了原告的注册商标专用权，主观恶性大，如若不制止，将会给原告带来更大的经济损失。

其次，被告将原告知名度较高的商标注册为企业名称，属于不正当竞争行为。

被告作为同行业从业企业，明知原告品牌的知名度仍然实施侵权行为，攀附原告的知名度，主观恶性大，如若不制止，将会给原告带来非常巨大的经济损失。

同时，原告因维权产生相应的购买费用、公证费、律师费与交通费等合理支出，依法也应由被告承担。

综上，根据我国《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定，被告的行为侵害了原告的商标权，构成不正当竞争，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大。

现诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵害原告第12872327号“果乐汇”商标的行为，即立即拆除店招、店内与原告商标近似的标志；

2、被告立即变更企业名称，变更后的企业名称不得带有与“果乐汇”相同或者近似的字样；

3、被告赔偿原告经济损失及维权合理开支合计100000元（维权合理开支包括调查取证、律师费、公证费）。

被告辩称，不同意原告的诉讼请求。

1、原告企业并非零售批发市场超市方面“果乐汇”商标的使用权人，原告所持有的“果乐汇”商标为服务商标，限定范围为35类。

根据国家工商总局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复，明确了35类商标不包括被告所经营的零售、批发的生鲜超市类。

2、“果乐汇”生鲜超市是被告个体工商户名称的缩写，目的在于区别于其他的店铺，不是商标性质的使用，字体本身与原告的注册商标也不相同，不会产生任何的混淆或误认。

3、瓦房店区域群众对于原告的“果乐汇”商标并不知晓，也无证据证明原告的商标在瓦房店市区域内有一定的知名度和美誉度。

4、被告通过依法注册合法经营的个体工商户，并未给原告造成任何经济损失，因此不应当承担任何责任。

5、原告与被告经营区域、经营性质、经营对象均不相同，不存在任何的竞争问题，因此也不可能产生不正当竞争的情况。

经审理查明，2014年11月21日，原告上海汤圣电子商务有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12872327号“果乐汇”文字商标，核定使用服务为第35类，包括货物展出、广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、特许经营的商业管理、替他人推销、人事管理咨询、商业企业迁移、替他人预订电讯服务、自动售货机出租、寻找赞助，注册有效期至2024年11月20日。

被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市成立于2018年8月30日，经营场所位于辽宁省大连市瓦房店市文兰办事处五一路一段77-7幢6号网点，经营范围为预包装食品、水果、蔬菜等。

2018年12月26日，原告向大连市公证处申请证据保全，同月28日，公证人员与原告的委托代理人来到大连市瓦房店市“金盈不动产”与“布衣川菜”之间的一处店铺，该店铺外挂招牌为“果乐汇生鲜超市”，由原告的委托代理人对现场进行拍照。

原告的委托代理人在店内购买了康胃卷若干、无花果若干、鲁花成品大豆油一桶（条形码数字为“6956891200019”），并获得印有“果乐汇”字样的塑料袋二个。

原告的委托代理人向该店铺的工作人员索取票据，该店铺的工作人员以没有发票为由未予出具发票，只出具了印有“果乐汇五一路店”字样的水单二张（单号：0028181228000046、0022181228000021）。

原告的委托代理人以手机进行支付，并对支付结果拍照。

公证人员对购买的物品及票据进行了封存，大连市公证处对上述证据保全过程出具了（2018）辽大市证经字第1187号公证书。

公证书附件图片显示被告在其店铺招牌上使用了“果乐汇生鲜超市”、“果乐汇”字样，“果乐汇”与“生鲜超市”字体不同。

本院所确认的上述事实，有原告提供的（2018）京海诚内经证字第02434号公证书、（2018）辽大市证经字第1187号公证书及当事人的陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属侵犯注册商标专用权。

关于是否构成类似服务，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

第十二条规定，认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由于我国并非明确开放对商品销售服务的商标注册，在长期的经济活动中，不少提供商品销售服务的企业在第35类替他人推销申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，并受到司法保护。

在实际使用过程中，诸多商业企业已通过自己的实际使用使替他人推销与商品销售服务之间建立了特定关联性，故替他人推销与商品销售服务构成类似服务。

本案中，原告第12872327号商标核定使用的替他人推销服务与被告的经营范围水果、蔬菜、粮油、生肉、熟食、干果、水产品、预包装食品零售构成类似服务。

关于商标标识是否构成近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的服务有特定联系。

将第12872327号“果乐汇”商标与被告在店铺招牌上使用的“果乐汇”字样进行比对，二者文字相同，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认。

故被告使用上述标识的行为构成侵犯注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于是否构成不正当竞争以及责任承担方式，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

如不正当的将他人具有较高知名度的在先注册商标作为企业字号注册登记为企业名称，注册使用企业名称本身即是违法，不论是否突出使用均难以避免市场混淆的，可以根据原告请求判决停止使用或变更企业名称。

本案中，从时间来看，原告核准注册第12872327号“果乐汇”商标时间为2014年11月21日，被告登记成立时间为2018年8月30日。

原告商标注册在先，被告企业名称登记在后，且相距近四年。

从知名度来看，原告第12872327号“果乐汇”注册商标与被告的企业名称瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市相比，具有较高的知名度。

被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市注册使用的企业名称，即使规范使用仍足以产生市场混淆，构成不正当竞争。

故原告要求被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得有“果乐汇”字样的诉讼请求，本院予以支持。

关于赔偿数额，侵犯他人商标专用权、构成不正当竞争的，应当根据情况承担赔偿损失的民事责任。

实际损失、侵权人的违法所得或者注册商标许可使用费不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，被告的侵权违法所得亦无法查清。

本院综合考虑注册商标的市场知名度、被告的经营规模、经营时间、侵权行为的情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度，原告因被告侵权行为所致经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为30000元。

原告主张超出部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市立即停止侵犯原告上海汤圣电子商务有限公司所有的第12872327号注册商标专用权的行为，即立即停止在店面招牌上使用侵犯第12872327号注册商标专用权的标识；

二、被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得有“果乐汇”字样。

三、被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海汤圣电子商务有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元（原告已预交），由原告上海汤圣电子商务有限公司负担1750元，被告瓦房店市文兰街道五一路果乐汇生鲜超市负担550元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。