广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民初2620号原告：肖华，男，住江西省赣州市于都县。

委托诉讼代理人：雷斌，广东松楠律师事务所律师。

被告：江门市蓬江区比特福塑料电器厂，经营场所广东省江门市蓬江区。

经营者：钟庭稳，男，住广东省江门市新会区。

被告：中山市古镇比特福灯饰配件门市部，经营场所广东省中山市古镇。

经营者：曹劲怀，男，住广东省江门市蓬江区。

两被告共同委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所律师。

原告肖华与被告江门市蓬江区比特福塑料电器厂（以下简称比特福电器厂）、中山市古镇比特福灯饰配件门市部（以下简称比特福门市部）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20173054××××.7）纠纷一案，本院于2018年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。

肖华委托诉讼代理人雷斌，比特福电器厂、比特福门市部共同委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

肖华向本院提出诉讼请求：1.判令比特福电器厂、比特福门市部立即停止生产、销售、许诺销售侵犯肖华专利号为ＺＬ20173054××××.7的外观设计专利权的产品；

2.判令比特福电器厂、比特福门市部立即销毁用于生产被诉侵权产品的生产模具、库存侵权产品和宣传资料；

3.判令比特福电器厂、比特福门市部赔偿肖华经济损失（含合理费用）五万元。

事实和理由：2017年11月6日，肖华向国家知识产权局申请名称为“灯头”的外观设计专利，并于2018年5月4日获得授权，专利号为ＺＬ20173054××××.7，该专利至今合法有效。

肖华花费大量人力、物力，做了很多广告宣传，专利产品投放市场后，受到很多客户的喜爱。

2018年7月，肖华发现比特福电器厂、比特福门市部未经专利权人许可，生产、销售侵犯前述专利权的产品，造成市场混乱，侵害了肖华的权益，给肖华造成严重的经济损失和商业信誉损失。

比特福电器厂、比特福门市部辩称：1.比特福电器厂、比特福门市部分别实施了销售行为，并非共同侵权。

2.被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

3.被诉侵权产品使用的是现有设计。

4.销售行为没有侵权，因此肖华索赔没有事实及法律依据。

本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月6日，肖华向国家知识产权局申请名称为“灯头”、专利号为ＺＬ20173054××××.7的外观设计专利，并于2018年5月4日获得授权，该专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于照明。

3.本外观设计产品的设计要点：在于产品的形状。

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

该专利按期缴纳年费。

国家知识产权局于2019年4月24日就本案专利作出无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

2018年7月26日，肖华委托代理人陈某在广东省中山市菊城公证处公证员及公证工作人员的随同下，来到位于广东省××古镇镇古镇长安灯配电子城挂有“江门市比特福塑料电器厂”门牌的商铺，陈某支付货款93元后从该门店购买货物八十件，同时取得《江门市比特福塑料电器厂送货单》原件一份、《随行付》（商户存根，商户名称：中山市古镇比特福照明门市部）原件一张、江门市比特福塑料电器厂“曹劲怀”名片一张、《江门市比特福塑料电器厂专业LED球泡外壳》彩页原件一张，名片及彩图均印有“工厂地址：江门市荷塘镇霞村工业区”字样。

公证人员对上述过程进行监督，对上述店铺及周围环境，取得的物品及送货单、商户存根、名片、宣传彩页原件进行了查看、拍照，并将物品进行封存，出具（2018）粤中菊城第4010号公证书。

当庭拆封公证封存实物，内有除大小不同外，外观均相同的灯罩产品若干，包装箱及产品上均没有制造商信息或注册商标标识。

肖华指控该灯罩即为被诉侵权产品（产品图片详见附件二），并称上述《江门市比特福塑料电器厂专业LED球泡外壳》彩页显示的风云系列和至尊宝系列为被诉侵权产品图片。

比特福门市部确认其销售了被诉侵权产品；

比特福电器厂确认其实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，称被诉侵权产品是从配件市场购买后销售给比特福门市部，比特福门市部再帮其一起进行销售。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行对比，肖华认为被诉侵权设计与专利设计相同。

比特福电器厂、比特福门市部认为被诉侵权设计与专利设计存在以下不同：1.涉案专利的灯罩上部顶端有圆弧形拱顶，在拱顶底部有一圈环状收缩设计，而被诉侵权产品灯罩上部顶端是光滑的平面；

2.涉案专利灯罩下部有竖向条纹，竖向条纹被横向条纹分割成若干个条框，而被诉侵权设计灯罩下部只有竖向的条纹；

3.涉案专利设计有螺纹口，被诉侵权设计没有该部分。

综上所述被诉侵权设计和涉案专利设计整体上既不相同也不相似。

比特福电器厂、比特福门市部当庭提交两份证据：1.第201530383623.7号外观设计专利，该专利于2015年9月30日申请，于2016年3月2日获得授权，拟证明涉案专利与现有设计的区别。

2.（2018）粤江江海第8806号公证书，拟证明被诉侵权产品使用了现有设计。

公证书内容为“向碧波”微信朋友圈相关内容，比特福电器厂、比特福门市部称向碧波朋友圈在2017年9月27日展示的一组灯罩照片与被诉侵权产品相同，且公证书第14页上侧向碧波朋友圈图片和配文“新品即将推出……”可以说明上述展示是为了公开销售，第14页下侧图片是2017年10月13日向碧波在其“华贝英照明塑件”门市的广告宣传牌上使用了现有设计图片；

第16页灯泡产品图片配文“这个冬天缺的产品，客户朋友们多多关照”。

比特福电器厂、比特福门市部确认以证据2中第11-13页的图片作为现有设计的对比文件（详见附图三），经比对，比特福电器厂、比特福门市部认为被诉侵权设计与现有设计相同。

肖华质证认为证据1与本案无关。

对于证据2，认为公证书记载的时间无法证明图片公开的时间；

向碧波的微信需要与其沟通后才能添加为好友，故其所发的朋友圈不能构成公开；

公证书第14页所展示图片与被诉侵权产品不同，“华贝英照明塑件”是肖华自己投资开办的独资企业，门店上方广告牌上图片并非涉案专利产品图片。

为证明其上述观点，肖华当庭提交补充证据三份:1.江门市华贝英新材料科技有限公司的营业执照，法定代表人为肖华，成立于2017年10月25日；

2.中山市古镇瑞誉灯饰门市部工商登记信息，经营者为向碧波，成立于2018年10月9日；

3.向碧波的书面情况说明，内容主要为“本人向碧波，是江门市华贝英新材料科技有限公司合作销售商，微信号×××是我的私人微信账号，并非公众号，申请加微信需我验证通过才可加，微信中的个人相册中的图片属于个人隐私空间，是经我允许的联系人才可以查看。

本人个人相册中关于肖华专利产品灯泡的照片，只是本人为筹备产品将来销售使用的一些前期准备工作，在2017年11月6日专利申请日前，图片中的专利产品并未向公众发布或公开展示，也没有销售使用过。

”肖华称其与向碧波是合作关系，向碧波在朋友圈展示的产品是肖华的专利产品。

比特福电器厂、比特福门市部质证后认为，证据1、2的真实性由法院核实，与本案无关。

对于证据3即向碧波的证言，因向碧波是肖华的客户，二者具有利害关系，故其证言不能作为对肖华有利的证据来使用，其朋友圈已对外公开。

比特福电器厂为个体工商户，成立于2009年4月10日，经营者为钟庭稳，经营场所江门市蓬江区荷塘镇霞村工业开发区祖禾田（土名）厂房，经营范围为生产、销售：塑料制品、电器配件、灯饰配件、模具加工。

比特福门市部为个体工商户，成立于2014年11月4日，经营者为曹劲怀，经营场所中山市古镇曹二文化路**首层第1卡，经营范围为销售：灯具配件。

中山市工商行政管理局于2018年8月16日出具工商登记资料查询情况说明，显示“中山市古镇比特福照明门市部”在该局没有登记注册记录。

本院认为，肖华是名称为“灯头”、专利号为ＺＬ20173054××××.7的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品为灯罩，专利产品为灯头，两者属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，二者均由上、下两部分组成，上部为光滑圆柱体，下部为带有竖向切割条的伞柱体。

二者的区别主要为专利设计上部顶端为圆弧形拱顶，下部有横向切割条，被诉侵权设计上部顶端为光滑的平面，下部没有横向切割条。

经整体观察，综合判断，二者的区别难以对整体视觉效果产生显著影响，故以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异，二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因比特福电器厂确认被诉侵权产品由其销售、许诺销售，比特福门市部确认被诉侵权产品由其销售，故肖华对上述事实无需进一步举证，且根据肖华提交的公证书所载内容，足以确认上述事实。

被诉侵权产品由比特福门市部直接销售给肖华，且比特福电器厂亦当庭确认被诉侵权产品是由比特福门市部帮助其一起对外销售，故两者的销售行为应视为共同行为。

尽管《江门市比特福塑料电器厂专业LED球泡外壳》彩页原件上未显示有比特福门市部的信息，但其亦在事实上实施了许诺销售行为。

本院认定，比特福电器厂、比特福门市部共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于制造行为，被诉侵权产品本身及外包装上均未显示有制造商信息，即被诉侵权产品未显示可能系案外人制造；

比特福电器厂经营范围为生产、销售塑料制品、电器配件、灯饰配件、模具加工，具有制造被诉侵权产品的能力；

肖华购买被诉侵权产品时取得的名片和宣传页上显示的工厂地址均为江门市荷塘镇霞村工业区，与比特福电器厂经营场所一致；

比特福电器厂称被诉侵权产品是从配件市场购买，但未提交证据予以证实。

综上，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可以证明比特福电器厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

至于比特福门市部，其经营范围仅为销售灯具配件，本身无制造被诉侵权产品的能力，且现有证据均未显示其与比特福电器厂有共同实施制造被诉侵权产品的主观故意及客观行为，故对肖华指控其存在共同制造的行为，本院不予支持。

综上，本院认定，比特福电器厂、比特福门市部共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，比特福电器厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

三、关于现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指外观设计申请日前为国内外公众所知的设计。

庭审中，比特福电器厂、比特福门市部确认以（2018）粤江江海第8806号公证书第11-13页的图片作为现有设计的对比文件。

该图片是向碧波微信朋友圈上传的图片。

经核实，上述图片中的产品外观与被诉侵权产品外观一致（产品图片详见附件三）。

故现有设计抗辩是否成立，关键在于判断上述图片的上传是否满足“专利申请日以前”“为公众所知”两个条件。

微信朋友圈系由案外人开发的网络平台，其图片来源于用户上传，后台服务器会在图片上传完成后实时记录、自动生成上传时间。

上述公证书附图显示查看到相关图片上传时间为2017年9月27日，在没有相反证据的情况下，可以确定相关图片的上传时间在涉案专利申请日之前。

至于是否“为公众所知”，本院认为，微信朋友圈作为用户对不特定公众公开发布信息的网络平台，可由用户通过对访问权限的设置，从而改变相关内容的公开状态。

因此，其兼具公开性与私密性的双重特点。

由于是否在专利申请日前处于完全开放的状态难以从技术上确定，故在审判中应结合具体案情进行判断。

本案的微信朋友圈并非仅为私密性的个人使用，上传的内容除相关图片之外，还有店铺门面照片、广告宣传用语等，具有明确的展示、推广和销售的意思表示，即具有商业用途。

一般而言，具有明显商业用途的微信朋友圈处于不公开的状态不符合常理，在网上交易日趋发达的今天，通过微信朋友圈向公众展示产品并加以销售符合商业交易习惯。

向碧波作为肖华的合作伙伴，与其具有利害关系，且其出具的证言称其朋友圈属于隐私空间，相关图片未向公众展示，与本院查明的事实不符，也有悖于商业常理，本院不予采纳。

综上，本院认定，朋友圈的图片满足“专利申请日以前”“为公众所知”两个条件，被诉侵权产品使用的是现有设计。

根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”的规定，被诉侵权产品使用了现有设计，比特福电器厂、比特福门市部的行为不构成侵权。

故对肖华要求比特福电器厂、比特福门市部停止侵犯其专利权、销毁用于生产被诉侵权产品的生产模具、库存侵权产品及宣传材料并赔偿含合理支出在内的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、第二款，判决如下：驳回肖华的全部诉讼请求。

案件受理费1050元，由肖华负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。