四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终288号 上诉人（一审被告）：武侯区廖家廖记冷菜店，住所地四川省成都市武侯区机投桥街道武青东四路**********。

经营者：石强，男，1980年8月5出生，汉族，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：张宇，北京大成（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云升，北京大成（成都）律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：成都廖记企业管理有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区金府路********/div> 法定代表人：彭淑群，执行董事。

委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四，住所地四川省成都市高新区锦城大道******v> 法定代表人：廖钦弘，董事长。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

上诉人武侯区廖家廖记冷菜店（以下简称廖家廖记冷菜店）、成都廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1116号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

廖家廖记冷菜店、廖记管理公司上诉请求：1.撤销（2016）川01民初1116号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判；

2.本案一审、二审诉讼费由廖记股份公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。

廖记股份公司未提交书面答辩意见。

廖记股份公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.廖家廖记冷菜店立即停止在其经营的棒棒鸡店铺中使用与第1943933号“”（以下简称涉案商标1）、第4707158号“”（以下简称涉案商标2）、第3974098号“”（以下简称涉案商标3）注册商标相近似的“”和“”侵权标识，停止在商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品上使用“廖记”字样；

2.廖记管理公司立即停止向廖家廖记冷菜店提供与廖记股份公司的上述3个注册商标近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，销毁库存侵权门店招牌、包装盒、包装袋、店铺装饰和宣传品，召回并销毁已经提供给廖家廖记冷菜店的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；

3.廖家廖记冷菜店、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；

4.廖家廖记冷菜店、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。

一审法院认定事实： 一、涉案商标的取得及使用情况 2003年4月28日，案外人成都市青羊区廖记棒棒鸡店经核准颁发取得涉案商标1第1943933号“”商标，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

腌腊肉；

腌制蔬菜；

牛肚；

肉罐头；

死家禽（截止）。

2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。

2014年1月21日，中华人民共和国国家行政管理局商标局（以下简称国家商标局）就涉案商标2向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；

猪肉；

腌腊肉；

板鸭；

牛肚；

腌肉；

肉；

香肠；

肉松；

肝（截止）。

该商标至今在有效期内。

2007年1月7日，国家商标局就涉案商标3向案外人廖钦勇颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

自助餐厅；

备办宴席；

鸡尾酒会服务；

餐馆；

汽车旅馆（截止）。

2013年8月6日，廖记股份公司受让取得该商标注册专用权。

该商标至今在有效期内。

四川省高级人民法院于，就案外人肖朝德与廖钦勇侵害作品署名权、修改权、保护作品完整权一案作出的（2015）川知民终字第90号民事判决中载明：“‘廖记棒棒鸡’是一家由廖钦弘、廖钦勇、廖钦明三兄弟于1993年2月创立，并发展成为目前在成都、重庆、武汉、深圳、南京五地设立分公司，拥有连锁直营店超过百家的以‘棒棒鸡’为主的腌、卤食品专卖店……” 北京市高级人民法院于2014年5月6日作出的行政判决书中载明，廖记股份公司共有368家店铺，其中成都187家。

廖记股份公司在其经营的店铺中使用了涉案商标，其公司的经营范围及方式与廖家廖记冷菜店相同。

二、被控侵权标识的使用情况 廖家廖记冷菜店成立于2014年3月31日，主体类型为个体工商户，经营者石强，经营地为四川省成都市武侯，经营地为四川省成都市武侯区机投桥街道武青东四路**********，食品，散装食品。

2015年8月5日，四川省成都市律政公证处公证员范某、公证人员某与廖记股份公司的职员徐某来到成都市武侯区一店招标示“廖家廖记”字样的商铺，徐某在店内消费25.10元购买了“卤猪头”，当场取得票据一张。

公证人员某对上述购买过程、商铺外观、所购商品包装及票据进行拍照，取得照片6张。

照片显示店招上有“”标识；

遮阳篷上有“廖记棒棒鸡”字样、包装袋上有“”字样；

收银条上显示“廖记棒棒鸡机头店”字样。

廖家廖记冷菜店系廖记管理公司的加盟商，该门店的选址由廖记管理公司确定，门店的装修、店招都是由廖记管理公司统一设计，廖记管理公司提供员工培训，进行管理并提供购物袋以及部分食品，廖家廖记冷菜店基于履行与廖记管理公司加盟合同的事实使用被诉侵权标识。

三、与本案有关的其他事实 1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。

该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。

2001年12月4日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售；

预包装食品兼散装食品。

2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。

2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。

2008年2月7日，国家商标局就案外人李良锋申请的“”商标予以注册，商标号为第4254542号，载明核定使用商品为第35类，包括室外广告，广告，商业橱窗布置，广告宣传，组织商业或广告交易会，推销（替他人），替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），进出口代理，商业管理咨询，饭店商业管理（截止）。

该商标有效期至2018年2月6日。

2010年6月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第6175350号商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告宣传；

特许经营的商业管理；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

组织商业或广告交易会；

进出口代理（截止）。

该商标有效期至2020年6月6日。

2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

肉片；

肉干；

肉脯；

肉松；

鱼肉干；

以水果为主的零食小吃；

土豆片；

土豆煎饼；

豆腐制品（截止）。

该商标有效期至2024年1月13日。

2016年5月7日，成都良丰投资管理有限公司出具商标授权书，授权廖记管理公司独占许可使用该商标，许可使用期限自2014年1月14日起至2024年1月13日止。

2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号《行政处罚决定书》。

其中载明，廖记管理公司向案外人成都市双流空港熟食商贸有限公司（以下简称双流空港公司）经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用侵犯了廖记股份公司的“”以及案涉商标1的注册商标专用权的标识，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。

2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明双流空港公司在其经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌使用的标识，侵犯了廖记股份公司的“”以及案涉商标1的注册商标专用权，决定双流空港公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。

2015年11月6日，四川省工商行政管理局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，该决定维持成都市工商行政管理局的行政处罚决定。

双流空港公司不服上述行政处罚决定，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。

2016年6月16日，成都市武侯区人民法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决，驳回双流空港公司的诉讼请求。

四川省成都市中级人民法院于2016年11月28日作出（2016）川01行终617号行政判决，维持（2015）武侯行知初字第2号行政判决。

一审法院认为：廖记股份公司是3个涉案商标的商标专用权人，其合法权利受法律保护。

一、廖记管理公司、廖家廖记冷菜店的行为是否构成侵权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权。

本案中，廖家廖记冷菜店销售卤猪头等熟食品，与涉案商标1、2核定使用商品第29类的猪肉、腌腊肉等，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。

廖家廖记冷菜店的经营方式是为消费者提供熟食品，与涉案商标3核定服务项目第43类的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。

关于廖家廖记冷菜店所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

廖家廖记冷菜店在其店招上使用的“”标识与涉案商标3“”相比，二者均包含“廖记”文字，因在汉语言文字中“廖记”用法专指“某人所有”之意，加之其具有呼叫的功能，故在廖家廖记冷菜店进行的食品销售与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于同类，加之经营者均是将其使用在经营场所的店招上，均是提供熟食品餐饮服务的情况下，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似；

同时，将其与案涉商标2相比，案涉商标2中“廖记”文字为呼叫部分，与店招中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

将遮阳篷“廖记棒棒鸡”、包装袋“”标识、收银条上的“廖记棒棒鸡”文字与涉案商标1“”相比，涉案商标1的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”“棒棒”与涉案商标1中的“廖”“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。

同时，将包装袋“”标识与涉案商标3“”相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

同理，将遮阳篷“廖记棒棒鸡”、收银条上的“廖记棒棒鸡”文字与涉案商标3“”相比，虽然“廖记”二字有繁简体区别，但读音相同、含义相同，亦足以造成相关公众的混淆和误认，二者构成近似。

一审庭审中，廖记管理公司主张其对涉案商标有在先使用权。

对此一审院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

即使李良锋、付文琴有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当是使用人在原使用范围内继续使用，廖家廖记冷菜店、廖记管理公司的主体与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生变化，廖家廖记冷菜店成立的时间是2014年，时间晚于3个涉案商标取得注册商标专用权的时间，廖家廖记冷菜店、廖记管理公司的行为显然已经超出了上述法律对商标在先使用权的规定。

故一审法院对廖记管理公司的上述抗辩理由，不予采纳。

廖记管理公司还抗辩称，其拥有合法授权的第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第8260718号“”商标，其有权授权他人正当、合理使用。

对此一审法院认为，首先，第4254542号“”商标、第6175350号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，廖记管理公司、廖家廖记冷菜店并未就双方存在合法的许可使用关系举证予以证明；

其次，即使廖记管理公司、廖家廖记冷菜店有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，本案中，廖家廖记冷菜店在销售食品过程中通过店招的方式使用被控侵权标识，与其主张的案外人注册在第35类中的相关服务项目存在本质区别，两者并不一一对应，不应当被认定为类似，其行为不构成对上述商标的正当、合理使用；

再者，廖家廖记冷菜店所使用的标识与第8260718号“”商标并不相同，不能视为是对该商标的使用，且该商标注册在第29类的肉；

肉片；

肉干；

肉脯；

肉松；

鱼肉干；

以水果为主的零食小吃；

土豆片；

土豆煎饼；

豆腐制品（截止）上，与廖家廖记冷菜店所销售的商品未构成类似商品，其行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故廖记管理公司的上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可，向廖家廖记冷菜店提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋，廖家廖记冷菜店使用侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋、收银条的行为，构成对廖记股份公司案涉3个商标注册专用权的侵犯。

二、关于民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

廖记管理公司应当停止向廖家廖记冷菜店提供侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋，廖家廖记冷菜店应当停止使用侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋、收银条。

因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、廖家廖记冷菜店有在商品包装盒和宣传品等上使用“廖记”字样的行为，故该院对廖记股份公司要求廖家廖记冷菜店停止在商品包装盒和宣传品等上使用“廖记”字样的诉讼请求，不予支持；

对要求廖记管理公司停止向廖家廖记冷菜店提供并销毁已经提供的、库存的侵犯注册商标专用权的包装盒和宣传品的诉讼请求，不予支持。

因廖记股份公司并未举证证明廖记管理公司有库存的侵权门店招牌，故该院对廖记股份公司要求廖记管理公司销毁库存侵权门店招牌的诉讼请求，不予支持。

因案涉侵权的店招系廖家廖记冷菜店实际使用，故一审法院判定该店招由廖家廖记冷菜店销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。

关于赔偿金额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、廖家廖记冷菜店的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关情况，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。

结合涉案商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司多次涉及诉讼，廖家廖记冷菜店经营的时间、经营地点、范围等情节，一审法院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计7万元。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

廖记管理公司为廖家廖记冷菜店提供侵权标识，廖家廖记冷菜店在经营场所及经营活动中使用了侵权标识，且从廖记管理公司陈述由其确定廖家廖记冷菜店的选址、装修设计，提供员工培训、部分菜品等事实，足以表明在此过程中廖记管理公司与廖家廖记冷菜店之间有共同的意思联络，二者行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、廖家廖记冷菜店承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

廖记管理公司抗辩称，廖记股份公司未实际使用涉案商标，与一审法院查明的事实不符，该院不予支持。

对于廖记股份公司要求廖记管理公司、廖家廖记冷菜店在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民初1116号民事判决：一、廖家廖记冷菜店自判决生效之日起立即停止在其店招、遮阳篷、包装袋及收银条上使用侵犯第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁涉案店招；

二、廖记管理公司自判决生效之日起立即停止向廖家廖记冷菜店提供侵犯第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招、遮阳篷及包装袋；

三、廖家廖记冷菜店、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，向廖记股份公司连带赔偿经济损失及合理开支共计7万元；

四、廖家廖记冷菜店、廖记管理公司自判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明，消除影响；

若廖家廖记冷菜店、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请一审法院刊登判决的主要内容，费用由廖家廖记冷菜店、廖记管理公司承担；

五、驳回廖记股份公司其他诉讼请求。

如果廖家廖记冷菜店、廖记管理公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8911元，由廖记股份公司承担1300元，廖家廖记冷菜店、廖记管理公司承担7611元。

本院二审期间，上诉人廖家廖记冷菜店向本院提交了《培训合同》《项目策划咨询合同》《商标使用许可合同》及六份收据。

拟证明其店铺的店招、包装袋都是由廖记管理公司提供，廖家廖记冷菜店对商标的使用属于合法使用，具有合法来源，且廖家廖记冷菜店与廖记管理公司签订合同时有约定，如发生商标侵权，责任由廖记管理公司承担，因此，廖家廖记冷菜店不应承担侵权责任。

廖记管理公司对廖家廖记冷菜店提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明力无异议。

廖记股份公司对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能达到其证明目的。

廖家廖记冷菜店与廖记管理公司所签订的合同及约定的事项是内部的合同关系，不是对外免责的理由。

本院认为，廖记股份公司、廖记管理公司均认可廖家廖记冷菜店提交的上述证据的真实性，故对该证据的真实性予以确认。

但上述证据虽然能证明廖记管理公司与廖家廖记冷菜店之间有关于如果发生侵权，侵权责任由廖记管理公司承担的约定，但该约定仅对合同双方当事人有效，该证据不能证明廖家廖记冷菜店的行为规范、合法，也不能因此而免除其因侵权而应当承担的侵权责任。

廖家廖记冷菜店所举证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，廖记股份公司是涉案商标1即第1943933号“”、涉案商标2即第4707158号“”、涉案商标3即第3974098号“”的商标专用权人，其合法权利应受法律保护。

廖记管理公司向廖家廖记冷菜店提供侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋，廖家廖记冷菜店使用侵犯廖记股份公司涉案商标专用权的店招、遮阳篷、包装袋、收银条的行为，属于未经商标权人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的行为，易导致相关公众的混淆或误认，其行为侵犯了涉案注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

廖家廖记冷菜店、廖记管理公司以一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法为由提起上诉，但在二审诉讼中既没有提交新的证据证明其上诉主张，也没有在上诉状中明确指出一审判决认定的事实哪些不清，适用法律有什么错误，以及程序违法的情况，故其上诉主张没有事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应当予以驳回。

廖家廖记冷菜店、廖记管理公司上诉中还称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，无使用无赔偿，故其不应当承担赔偿责任。

对此，本院认为，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了案涉商标，故廖家廖记冷菜店、廖记管理公司的上述理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，廖家廖记冷菜店、廖记管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人武侯区廖家廖记冷菜店、成都廖记企业管理有限公司承担。

本判决为终审判决。