文书内容江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0412民初4182号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：枣庄福旺食品有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇大柏庄。

法定代表人：袁辉，该公司执行董事兼总经理。

被告：安徽名人食品有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金泰路。

法定代表人：杜文访，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张怀州，安徽拂晓律师事务所律师。

被告：武进区湖塘达达副食品超市，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇科创路13-2号。

经营者：尤志平，男，汉族，1969年4月1日生，户籍地浙江省永嘉县，联系地址江苏省常州市武进区。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告枣庄福旺食品有限公司（以下简称福旺公司）、安徽名人食品有限公司（以下筒称名人公司）、武进区湖塘达达副食品超市（以下简称达达超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序于同年8月9日、9月12日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司的委托诉讼代理人沈建锋，被告名人公司委托诉讼代理人张怀洲、被告达达超市的经营者尤志平两次均到庭参加诉讼，被告福旺公司经本院传票传唤未到庭参加第一次庭审，其法定代表人袁辉到庭参加了第二次庭审。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、判决被告福旺公司、被告名人公司立即停止生产、销售侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止生产和销售案涉带有“齐乐福畅益胃动力”“易乐多畅益胃动力”等字样的乳酸菌饮品。

2、判令被告达达超市立即停止销售侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品的行为，即停止销售案涉带有“齐乐福畅益胃动力”等字样的乳酸菌饮品。

3、判令三被告赔偿原告经济损失人民币60万元（含原告为维权所支付的公证费2800元，律师费、购买侵权商品费、差旅费合计30000元），被告达达超市在2万元的赔偿范围内承担连带责任。

4、判令三被告共同负担本案诉讼费用。

事实与理由：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一、最大的民企液态奶生产商，是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业，同时也是中国乳制品工业协会副理事长单位、中国学生饮用奶指定企业，原告与上海均瑶（集团）有限公司、均瑶集团上海食品有限公司系关联公司。

原告于2012年8月21日核准注册取得第9562548号商标的专用权，核定使用的商品为第29类，包括牛奶制品；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

豆奶（牛奶替代品）；

可可牛奶（以奶为主）；

奶茶（以奶为主）；

奶昔；

凝乳；

牛奶；

乳清；

酸奶。

注册有效期至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告及其关联企业在CCTV-6、湖南卫视、东方卫视、浙江卫视、天津卫视、黑龙江卫视、广东卫视、山西卫视等电视频道陆续投放“味动力”产品广告。

2019年1月原告发现被告福旺公司、名人公司在其生产、销售的乳酸菌饮品使用了与原告注册商标近似的商标，容易导致混淆，严重侵害了原告的商标专用权，极大地侵占了原告的市场份额，故起诉来院，请求判如所请。

被告福旺公司辩称，1、2018年7月23日，被告福旺公司终止租赁被告名人公司的生产设备，福旺公司从来没生产过涉案产品。

2、被控侵权产品的商标“齐乐福”核定使用的商品是第32类，不属于原告主张的第29类商标核定使用的商品中的任何一种，原告所称的乳酸菌饮品非奶制品。

3、原告商标为“werdery+味动力”图文商标，被控侵权商品的标识为“齐乐福畅益胃动力”“易乐多畅益胃动力”，“胃”和“味”含义不同，两款产品的商标并不近似，原、被告的商标区别很大，不可能造成混淆。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告名人公司辩称，1、被告名人公司不清楚是否对原告有侵权行为。

被告福旺公司租赁过被告名人公司的生产线，生产乳制品饮料，由被告福旺公司自行生产，被告名人公司只负责配置生产部分半成品加工。

被告福旺公司用的什么商标、名称，与被告名人公司之间没有约定，名人公司对此不知情。

被告名人公司没有生产过侵权产品，没有借用原告的商标从事生产销售。

2、原告的权利商标属于第29类，被告福旺公司注册的商标是第32类，二者在商品类别上不同。

3、关于原告的各类广告合同，合同文本中“广告产品”一般表述为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”，而本案主张权利的商标仅有“味动力”三个字，无法一一对应，不能证明原告的广告投入成本和知名度。

4、原告取证的公证书不具有合法性，公证书的公证机关与委托公证机关均不在被告达达超市所在地，且委托机关也不是原告，公证机关没有管辖权。

公证程序中没有购买人从何处购买的凭证，即没有购货凭证，没有证据证明涉案产品就是从被告达达超市处购买，程序上存在严重瑕疵。

5、原告没有提供其因被侵权所致损失，也未提供被告获利的证据，原告主张的赔偿金额无法律依据。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告达达超市辩称，被告只是销售，属于小超市，年收入不过五、六万元。

我们是在实属无意的情况下销售了涉案商品。

他们的产品拿过来时我们不清楚是否侵权，我们也不知道原告的产品情况。

我们只是销售，不是生产，不存在侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明以下事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为3.6亿元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日,原告获准注册了第9562548号商标，核定使用商品为第29类，包括豆奶（牛奶替代品）；

牛奶；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2014年起，原告及其关联企业在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

2017年1月，原告生产的“味动力牌味动力含乳饮料系列产品”被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

涉案权利商标经持续使用和宣传推广，在市场上已具有较高的知名度。

被告福旺公司成立于2008年11月12日，经营范围包括饮料（含植物蛋白饮料、果味饮料）、罐头（八宝粥罐头）生产、销售等。

被告福旺公司于2010年11月13日经受让获得了第6300715号“齐乐福”商标，核定使用商品为第32类：乳清饮料；

杏仁牛奶（饮料）；

果汁饮料（饮料）；

无酒精饮料；

果茶（不含酒精）；

花生牛奶（软饮料）；

奶茶（非奶为主）；

乳酸饮料（果制品，非奶）；

豆类饮料；

植物饮料。

被告名人公司成立于1995年3月10日，其经营范围包括饮料【瓶（桶）装饮用水类（瓶装饮用纯净水）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁饮料类、蛋白饮料类（含乳饮料）】及其配套的塑胶包装容器生产销售。

被告达达超市于2016年8月18日注册，经营范围为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售、日用百货零售。

2019年1月15日，原告委托代理人徐进，和上海市新虹桥公证处公证员万某、工作人员周庆菁，来到位于上海市××区×ד××海××批发市场”××一家店铺内，在公证人员的监督下，徐进在上述店铺购买了“胃动力”一箱并取得收据一张。

随后，将购买的“胃动力”一箱及收据一张带至公证处，由公证员对所购物品及收据进行拍照、密封并加封贴条。

同年2月15日，该公证处出具了（2019）沪新虹桥证经字第126号公证书。

当月26日，安徽宏玮律师事务所负责人彭永康及范艳良，和安徽省淮北市国信公证处公证员王某助理黄天明，来到位于江苏省常州市武进区科创路13-2，在招牌显示有“好又好超市”等字样的店铺内，范艳良以普通消费者的身份通过支付宝支付方式购买了一种塑料瓶装饮品四瓶。

黄天明对该店铺名称进行了拍照。

购买结束后，公证员对所购买的饮品外观进行了拍照，将四瓶饮品封存入一个纸箱，并对纸箱封存状况进行拍照。

同年2月1日，该公证处出具了（2019）皖淮国公证字第895号公证书。

同日，前述人员又来到位于江苏省常州市武进区王家村19号，在招牌显示有“好又多超市星辰店”等字样的店铺内，范艳良以普通消费者的身份通过支付宝支付方式购买了一种塑料瓶装饮品两瓶。

黄天明对该店铺名称进行了拍照。

购买结束后，公证员对所购买的饮品外观进行了拍照，将两瓶饮品封存入一个纸箱，并对纸箱封存状况进行拍照。

同年2月1日，该公证处出具了（2019）皖淮国公证字第902号公证书。

庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭分别予以拆封上述三份公证封存的物品。

发现封存物内有饮品规格都是340ml的乳酸菌饮品，上述饮品带有“齐乐福®”（第902号公证书标注“易乐多®”）“100%进口奶源”“畅益胃动力”“乳酸菌饮品”等字样。

商品外包装均显示委托方为被告福旺公司，受委托生产商是被告名人公司。

产品名称为乳酸菌饮品（杀菌型），配料包括脱脂乳粉等。

经各方当事人当庭比对，被控侵权商品上使用的“胃动力”文字等标识与原告第9562548号涉案权利商标“味动力”相比：被控侵权商品的正面突出使用了“胃动力”字样，整体上呈现为不规则的多个圆形叠加的结构，“胃动力”三字为白色，底色为深蓝色（部分产品为粉红色），在“胃动力”三字左上方有白色小字“畅益”，在“胃动力”三字正下方有白色小字“乳酸菌饮品”。

而涉案权利商标整体呈现下面小上面大的不封口木桶形状，商标上部“werdery”区域的底色为绿色，下部“味动力”区域的底色为深蓝色。

在“味动力”三字正下方有蓝色小字“乳酸菌饮品”，配料包括脱脂乳粉等，净含量330ml。

另查明，原告为本次诉讼支出公证费2800元。

原告还主张律师费、购买侵权商品费、差旅费合计30000元，未能提供发票。

本院认为，根据我国民事诉讼法第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，被告名人公司虽对原告提供的三份公证书提出疑义，在名人公司未能提供相反证据足以推翻公证证明事实的前提下，本院对前述公证书的证明力予以确认。

根据我国商标法第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，原告第9562548号商标依法在我国商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

本案的主要争议焦点在于：一、被告福旺公司、名人公司是否实施了侵权行为；

二、被控侵权产品的标识与原告的注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆;三、若构成商标侵权，各被告如何承担责任。

一、被告福旺公司、名人公司实施了侵权行为根据在案证据可见，被控侵权商品上标注有两被告名称、地址等信息，两被告辩称其无生产能力以及系他人假冒其名义实施侵权行为，但未能提供证据证明其辩称意见，本院对两被告的此抗辩不予采纳。

根据原告提交的初步证据，可以认定涉案侵权商品系由两被告生产、销售。

根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，被告福旺公司系第6300715号商标的专用权人，其核定使用商品为第32类，两被告在被控侵权商品上使用的标识与该注册商标完全一致，但对于是否在核定使用的商品上使用注册商标，原、被告意见不一。

两被告主张被控侵权商品（乳酸菌饮品）属于第32类的乳酸饮料（果制品，非奶），原告则主张属于第29类的牛奶饮料（以牛奶为主）。

本院认为，根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和（或）甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。

根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌（非活菌）型和未杀菌（活菌）型”。

而被控侵权商品的“品名”为“畅益胃动力乳酸菌饮品”，脱脂乳粉为其主要配料之一（即包含有奶成分），故被控侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，显然不属于两被告辩称的第32类的“乳酸饮料”。

相反地，其与原告涉案商标所核定使用的第29类中的“牛奶饮料（以牛奶为主）”，在功能、用途、消费受众等具有同一性，应认定为相同商品。

两被告辩称第29类中的牛奶饮料强调了必须以牛奶为主，而被控侵权商品的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料，非奶制品。

本院认为，区分产品的特性应以主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中脱脂乳粉虽无明确的含量占比数据，但其与乳酸菌一起已决定了该产品的属性，因此，被控侵权商品可以被认定为以奶为主的牛奶饮料。

故对两被告的上述抗辩意见，本院不予采信。

综上，两被告在乳酸菌饮料上使用商标“齐乐福”，属于超过核定商品的范围使用的行为，系对其注册商标的不规范使用。

二、被控侵权产品的标识与原告的注册商标构成近似，容易导致相关公众产生混淆本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于原告的涉案权利商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至是唯一的识别部分。

对于被控侵权商标标识，从视觉上来看，“胃动力”占据了主要位置，系该标识的主要识别部分，起到了区分商品来源的作用，属商标性使用。

从对商标的称谓看，该商标系用较大字体突出了“胃动力”，而“齐乐福”（“易乐多”）三字位于上排，且字体较小，使用“胃动力”而非“齐乐福胃动力”“易乐多胃动力”称谓该商标，更符合消费者的一般习惯，也符合商标标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点。

从两被告对该商标的使用情况看，本案中，被控侵权商品与原告第9562548号注册商标核定使用商品相同。

两被告使用的被控侵权商标标识与原告的涉案权利商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色（部分产品为粉红色），主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到原告涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、两被告使用被控侵权商标标识与原告涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似、读音完全一致等事实，可以认定构成近似，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已经构成对原告注册商标专用权的侵犯。

三、关于各被告是否应承担责任及如何承担责任。

从被控侵权商品所标示的信息来看，内容相对完整，符合产品标示的一般要求。

在没有证据证明被告达达超市销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定达达超市是按照正常的市场流通渠道对被控侵权商品进行购进与销售，本身并不违反市场经营的一般规则，符合法律所规定的合法来源的一般要求。

故此，达达超市无需承担原告所诉请的赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任，即停止销售案涉带有“齐乐福畅益胃动力”等字样的乳酸菌饮品。

被告福旺公司系被控侵权商品的委托方，被告名人公司系被控侵权商品的受委托方，在无相反证据证明的情况下，可以认定两被告共同实施了被控商标侵权行为，两被告应就该行为承担连带责任，即停止生产、销售案涉带有“齐乐福畅益胃动力”“易乐多畅益胃动力”等字样的乳酸菌饮品，并承担相应的赔偿责任。

关于赔偿金额的确定，原告就侵权造成其实际损失及两被告违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，本院予以支持。

本院综合考虑原告注册商标的知名度、两被告侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度等因素酌情判定。

对于原告主张的为制止侵权所支出的合理费用，原告提供了本次维权所涉公证费发票，符合实际情况，本院予以支持。

原告虽未提供购买侵权商品的费用、律师费、调查差旅费等发票,但确实发生了调查取证、购买侵权商品的事实，律师出庭也必然会发生差旅费等，本院将依据本案案情、律师工作量、律师行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情支持其中的合理部分。

被告福旺公司经本院合法传唤未到庭参加第一次庭审，视为其放弃相应的诉讼权利，本院依法可以缺席裁决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告枣庄福旺食品有限公司、安徽名人食品有限公司立即停止生产、销售涉案侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品；

二、被告枣庄福旺食品有限公司、安徽名人食品有限公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计15万元；

三、被告武进区湖塘达达副食品超市立即停止销售涉案侵害原告第9562548号注册商标专用权的乳酸菌饮品；

四、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元减半收取4900元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担3250元，被告枣庄福旺食品有限公司、安徽名人食品有限公司共同负担1650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。