广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终861号抗诉机关(原公诉机关)深圳市龙华区人民检察院。

原审被告人李留伟。

曾因犯非法制造注册商标标识罪，于2017年12月29日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

现因非法制造注册商标标识嫌疑，于2018年5月18日被羁押，次日被深圳市公安局龙华分局刑事拘留；

因涉嫌非法制造注册商标标识罪，经深圳市龙华区人民检察院批准，于2018年6月22日由深圳市公安局龙华分局执行逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人肖寒梅，广东诚公律师事务所律师。

辩护人尚斌，广东诚公律师事务所实习律师。

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人李留伟犯非法制造注册商标标识罪一案，于2019年1月18日作出（2018）粤0309刑初745号刑事判决。

在法定期限内，原审被告人李留伟没有提出上诉，原公诉机关深圳市龙华区人民检察院提出抗诉，深圳市人民检察院支持抗诉。

本院依法组成合议庭对本案进行审理，因原审被告人李留伟表示不委托辩护人，为了充分保障其诉讼权利，在征得其同意后，本院依法通知深圳市法律援助中心为其指定了辩护人。

2019年6月21日，本院依法公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员黄锐意出庭履行职务，原审被告人李留伟及其指定辩护人肖寒梅、尚斌，到庭参加诉讼。

本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

原判认定，“DANIELWELLINGTON”、“DANIELWELLINGTONW”（以下均简称“DW”）商标是丹尼尔惠灵顿有限公司注册的商标，注册号分别为G1135742和G1260501号，有效期分别为2012年7月3日至2022年7月3日和2015年3月11日至2025年3月11日。

原审被告人李留伟与其妻子赖某自2016年3月起，在未取得注册商标所有权人许可的情况下，将“DW”等标识印制在其生产的包装盒上并进行销售。

2017年12月29日，原审被告人李留伟及其妻子赖某均因犯非法制造注册商标标识罪被判处刑罚，其中李留伟被判处有期徒刑一年，缓刑二年。

李留伟在前罪缓期考验期内，又实施了将其制造的印有“DW”标识的包装盒销售给他人的行为，具体事实如下：2018年3月15日至4月23日，原审被告人李留伟通过微信联系，向“顾某”（微信昵称为“看着时光流逝”）销售带有“DW”标识的包装盒900个（其中包括300只老款手表包装盒、300只新款手表包装盒、200只网带包装盒和100只首饰包装盒），共计获利人民币10800元。

2018年5月18日，公安机关根据举报在深圳市龙华区观澜街道河南新村xx房抓获原审被告人李留伟，在102房、李留伟的粤Ｂ×××××号车辆、位于龙华区观澜街道河西新村xx楼和大步头路xx号的两个仓库共缴获带有“DW”商标标识的5000张说明卡，3110个白色手表包装盒（单套有标识2个，总计6220个标识）、30989本说明书、2650个黑色手表包装盒（单套有标识3个，总计7950个标识）、2470个棕色皮质手表包装盒（单套有标识5个，总计12350个标识）、1573只黑色首饰包装盒（单套有标识1个，总计1573个标识）及2卷商标标识模具，并扣押原审被告人李留伟使用的两部手机。

上述被扣押物品上印刷的注册商标标识合计64082个。

上述手表盒平均销售价格为每个12.5元，首饰盒每个7元。

根据原审被告人李留伟销售价格，上述被扣押手表盒和首饰盒涉及的非法经营数额合计为113886元[(3110+2650+2470)个×12.5元/个+1573个×7元/个]。

原判认定上述事实的证据有：1.原审被告人李留伟制造、销售的包装盒等物品的照片，证明原审被告人制造、销售印刷有“DW”商标标识的物品；

2.立案决定书、抓获经过、原审被告人李留伟身份信息、刑事判决书、微信聊天记录等，证明原审被告人李留伟的身份信息以及曾受刑事处罚的情况；

原审被告人李留伟向他人销售涉案物品及价格；

3.商标注册证明、未授权证明，证明原审被告人李留伟制造、销售的物品上所印刷的商标标识并未经权利人许可的事实；

4.搜查、提取、扣押笔录、扣押清单，证明查获的涉案物品种类及数量；

5.证人赖某的证言，证明原审被告人李留伟曾在监狱探望时提出想留下原工作的工人；

6.证人李某的证言，李某为上海和臣商务信息咨询有限公司的员工，该公司受丹尼尔惠灵顿有限公司委托处理知识产权保护事宜，证人李某证明了其发现有人生产假冒“DW”商标标识，并向公安机关报案；

7.原审被告人李留伟的供述，证明其在2017年4月1日之前曾委托他人制造了带有“DW”标识的包装盒，该批货物在2017年4月之后送给李留伟，后被李留伟存放至2018年3月开始销售的事实；

8.辨认笔录、现场勘验笔录，证明原审被告人李留伟对销售涉案物品时的微信聊天记录、涉案包装盒进行了辨认，以及搜查到涉案物品场所的情况。

原判认为，原审被告人李留伟违反国家商标管理法规，擅自制造并销售他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。

关于原审被告人李留伟的辩护人提出原审被告人李留伟不构成非法制造注册商标标识罪的意见，根据原审被告人李留伟供述，其所销售的注册商标标识为其委托他人非法制造，属于非法制造注册商标标识的共同犯罪行为，结合深圳市宝安区人民法院作出的（2017）粤0306刑初5887号《刑事判决书》认定的原审被告人李留伟与赖某的犯罪事实，应当认定李留伟存在非法制造注册商标标识的犯罪行为。

原审被告人李留伟非法制造的行为已经完成，且实际完成了部分销售，则已达到非法制造注册商标标识罪的构成要件，应当认定为犯罪既遂。

关于原审被告人李留伟的非法经营数额，可根据原审被告人李留伟非法制造的涉案物品数量及销售价格予以认定。

公安部门查获涉案物品时制作的《扣押清单》，显示的为各种包装盒上印刷的注册商标标识的数量，并非包装盒的数量。

公诉机关指控事实中认定的包装盒数量实际应为包装盒上所印刷的商标标识数量，因此在计算涉案物品的非法经营数额时有误，一审法院不予认定。

其现场查获物品对应的非法经营数额应当以一审法院依据《扣押清单》重新核算的113886元为准。

再加上原审被告人李留伟已销售的10800元，则本案中相应的非法经营数额应为124686元（113886元+10800元）。

关于原审被告人李留伟非法制造、销售的商标标识的件数，其制造的不同种类的包装盒上印刷数量不等的商标标识。

在商品销售的过程中，商品有包装盒的，则包装盒能够独立标识商品的来源，从而使购买者对商品的来源产生误认。

一个包装盒有多个商标标识的，对商标标识数量的认定应从是否单独具有使用功能来认定“件”。

每件印刷完成的包装盒才具备独立的商标价值，而不是包装盒上每一个商标标识。

因此，在认定李留伟非法制造、销售的商标标识数量时，每个包装盒及其上面印制的所有商标标识结合一起才是刑法意义上的一“件”。

本案中，查获各类包装盒合计10003个（3310个白色手表盒＋2650个黑色手表盒＋2470个棕色手表盒＋1573个黑色首饰盒）、说明卡5000张、说明书30898本，再加上原审被告人李留伟已销售的900个包装盒，其非法制造、销售的商标标识的件数，尚不满五万件。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在5万件以上，或者非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，属于“情节特别严重”的情况。

本案中，原审被告人李留伟非法制造、销售了注册号分别为G1135742和G1260501号的两种注册商标，但其非法制造、销售的数量，非法经营数额及违法所得尚达不到情节特别严重的量刑情节。

因此仍应在三年以下有期徒刑、拘役或管制的幅度内确定其量刑。

原审被告人李留伟到案后能够如实供述自己所犯罪行，具有认罪认罚的从宽情节，可以从轻处罚。

同时原审被告人李留伟在被宣告缓刑期间，再次实施犯罪行为，主观恶性较大，亦应从重处罚。

被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，把前罪和后罪予以数罪并罚。

原审被告人李留伟因前罪和本次犯罪行为被羁押的，每羁押一日折抵刑期一日。

原审被告人李留伟在前罪审理过程中，于2018年4月17日投案自首，次日即被取保候审，并未实际羁押。

根据原审被告人李留伟的犯罪事实及情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0309刑初5887号刑事判决书中对被告人李留伟宣告的缓刑部分；

二、被告人李留伟犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；

前犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；

决定执行有期徒刑二年六个月，合并执行罚金人民币十一万元；

三、缴获的赃物说明书5000张、白色手表盒3110个、黑色说明书30989本、黑色手表盒2650个、棕色手表盒2470个、黑色四方小首饰盒1573个、2卷商标标识模具和作案工具OPPO手机一部、苹果手机一部，依法予以没收。

深圳市龙华区人民检察院提出以下抗诉意见：一、一审判决认定事实确有错误。

一审判决认定原审被告人李留伟非法制造两种涉案注册商标标识的数量为64982个，但是错误认定一套包装盒的多个注册商标标识只能算一“件”，进而错误认定原审被告人李留伟非法制造两种涉案注册商标标识的数量为46801“件”。

二、一审判决适用法律确有错误。

该判决认为涉案不同种类的包装盒印制了数量不等的商标标识；

一套包装盒有多个商标标识的，对商标标识数量的认定应从是否单独具有使用功能来认定“件”；

每件印刷完成的包装盒才具备独立的商标价值，而不是包装盒上每一个商标标识，每套包装盒及其上面印制的所有商标标识结合一起才是刑法意义上的一“件”。

这违反了有关司法解释的规定。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款之规定，该司法解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

商标标识是商标所附着的载体，是由文字、图形或其组合构成的物质实体，一般包括在商品上、包装上、说明书上标明的注册商标标记。

根据上述司法解释的规定，包装盒、说明书（卡）及其他包装材料中“一份标有完整商标图样的标识”即为一“件”商标标识，而非一套包装盒的所有商标标识只能算一“件”。

本案被查获的64082个“DANIELWELLINGTON”和“DW”商标标识均符合已制作完成并标有完整商标图样的标准，均具有完整独立性，均为一“件”注册商标标识。

三、一审判决量刑确有错误。

本案每套包装盒在盒盖、盒身、内部其他包装材料上有多个完整独立的涉案注册商标标识，全部涉案注册商标标识的数量为64982“件”，原审被告人李留伟的后罪法定刑应为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审被告人李留伟在前罪缓刑考验期内针对相同犯罪对象实施新的同种犯罪，主观恶性深，社会危害性大。

一审判决关于涉案注册商标标识数量的认定标准违反有关司法解释的规定，错误地认定犯罪对象数量，导致错误地确定量刑起点，且量刑与被告人李留伟的主观恶性与社会危害程度不相适应，量刑畸轻。

一审判决错误适用数罪并罚法律规定，李留伟已于2017年12月1日通过深圳市宝安区人民法院缴纳了前罪的五万元罚金，一审判决重复判处罚金附加刑有误。

综上所述，一审判决认定犯罪对象数量的事实错误，适用法律错误，且违反罪责刑均衡和司法统一原则，适用刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，量刑明显不当。

深圳市人民检察院支持抗诉的意见是：同意深圳市龙华区人民检察院的抗诉意见，认为一审判决认定事实、法律适用、量刑确有错误，但关于现场查获的物品的注册商标标识数量的认定与其不完全一致。

深圳市人民检察院认为，关于如何计算注册商标标识数量的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“件”给出了明确的定义，即“标有完整商标图样的一份标识”。

商标标识数量的认定问题，关键是认清商标标识与商标的关系及正确理解“完整”、“一份”的含义。

1.商标标识与商标是形式与内容的关系。

商标标识是指在商品本身或者不能在商品本身而在其包装上使用的文字、图形或其组合所构成的商标图案的实体，如商标纸、商标识带、商标标牌等。

商标则是指生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务商采用的，能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合。

由上述二者的定义可以看出，二者是形式与内容的关系，商标标识是商标的物质或者是有形的载体，而商标则是依附于商标标识上的内容。

由商标标识与商标的关系，可以看出一个商标只能是完整地依附于一份商标标识上，但是一份商标标识可以在不同领域（如在商品本身或其包装上）使用多个商标。

2.“完整”、“一份”的含义。

一件商标标识指“标有完整商标图样的一份标识”。

根据上述定义，一件商标标识应当具备两个要件，一是“标有完整商标图样”，即商标图样应当完整，每一件标识上都有完整的商标图样；

二是每一件商标标识都是“一份标识”，“一份标识”不能简单地理解为“一个标识”，应当理解为每一份标识都可以独立使用，即标识所附的物质载体具有独立性，该物质载体可以独立使用。

如果商标标识的物质载体是一个不可分割的完整整体，在该物质载体上印制有数个相同或者不同的商标标识，则不管商标标识的数量有多少个，均只算一份标识。

但是，如果有数个独立的物质载体，每一个上面都印制有商标标识，则标识的份数即为物质载体的个数。

综上，非法制造假冒注册商标商品外包装，在计算商标标识的件数时不能简单地认为标有一个完整商标图样的标识即为一件商标标识；

也不能认为一套完整的包装物即只算一件商标标识，而不管该套包装物是否可以分成数个可以独立使用的组成部分。

3.本案的商标标识数量。

就本案而言，侦查机关缴获带有两种“DW”商标标识的物品分成六种，分别是说明书、说明卡、白色手表包装盒、黑色手表包装盒、棕色皮质手表包装盒和黑色首饰包装盒。

上述被扣押物品上印有注册商标标识合计378624个64722件，其中起诉书遗漏认定40430个3110件，故在二审抗诉阶段只认定338194个61612件。

原审被告人李留伟已销售900个包装盒，因无法查清每个包装盒上的注册商标标识件数，按照有利于原审被告人的原则，一个包装盒认定一件注册商标标识。

综上，本案非法制造的注册商标标识共计62512件。

原审被告人李留伟没有提起上诉，但在二审庭审过程中提出一审法院认定第三项说明书（黑色）数量是30989份，与事实不符；

说明书、说明卡是印刷品，不是其制造，系委托他人加工的；

前罪于2017年4月1日被查后，便租赁房屋将包装盒等物品存放起来，直到本案案发；

其有悔罪表现，且家庭困难，请求酌情从宽处理。

原审被告人李留伟的辩护人提出以下辩护意见：1.一审法院认定本案事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。

本次查获的是首饰盒、手表盒，该批货是2017年4月以前生产的，以后没有再生产，被告人之所以出售这批包装盒是因为有人向其采购。

被告人贩卖的是包装盒，不是包装盒的主件，包装盒与商标结合在一起后才具有独立使用和商标价值，一个标志结合是如此，多个标志结合同样是如此，最终达到区分商品来源的作用是一致的，坚持以多个商标认定件数则会进行重复评价，导致扩大乃至加重量刑，不利于合法保护被告人，一审法院是根据扣押清单认定数量和金额，一审法院判决的理由与禁止重复评价原则相符。

2.一审法院在适用罚金附加刑的判决部分确系错误，应当予以更正。

综上，请求二审法院依法驳回公诉机关针对一审法院判决量刑的抗诉，对于重复判处罚金附加刑部分依法予以更正。

深圳市人民检察院在二审期间调取并当庭宣读、出示了如下证据：1.《广东省非税收入（电子）票据》,该份证据显示李留伟已于2017年12月1日通过深圳市宝安区人民法院缴纳了罚金五万元。

2.《关于李留伟非法制造注册商标标识案现场扣押物品所包含的注册商标标识情况说明》,该证据由深圳市公安局民新派出所于2019年5月5日出具，系对现场查扣的假冒注册商标商品情况所作的补充说明。

3.《现场扣押物品所包含的注册商标标识统计表》,该证据系对上述情况说明的统计情况进行数据汇总。

4.扣押实物一套，分别为说明书（卡片）、白色包装盒、说明书（黑色）、手表盒（黑色新款）、棕色皮质包装盒和四方小首饰盒(黑色)各一个。

原审被告人李留伟对深圳市人民检察院二审补充提交的上述证据没有异议，但认为说明书（黑色）数量只有1万份，一审认定的30989份，与事实不符。

原审被告人李留伟的辩护人肖寒梅对于上述证据提出如下质证意见：辩护人认为这些证据不属于新的证据。

对于证据1和证据4的真实性予以认可。

但认为检察员出示的扣押实物只是抽样，不确认现场查获的每个包装盒中内部结构组成与检察员提交的实物一致，本案数量的计算应当以一审法院计算为准。

对于辩护人所提检察员二审提交的证据材料，不应属于新证据的质证意见，经查，二审期间检察员出示的深圳市公安局民新派出所出示的《关于李留伟非法制造注册商标标识案现场扣押物品所包含的注册商标标识情况说明》《现场扣押物品所包含的注册商标标识统计表》，以及扣押实物属于对现场扣押实物情况的进一步补充说明，内容更为详实，且与搜查、提取、扣押笔录、扣押清单相互印证，可以构成一组新证据，故对于辩护人所提上述质证意见，本院不予采纳。

本院经审理查明，现场查获的物品分别为说明书（卡片）、白色包装盒、说明书（黑色）、手表盒（黑色新款）、棕色皮质包装盒、四方小首饰盒(黑色)、商标标识模具、原审被告人李留伟使用的两部手机，扣押清单上有原审被告人李留伟、见证人、办案民警的签名确认。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款的规定，本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

本院认为，商标标识是商标的物质或者是有形的载体，而商标则是依附于商标标识上的内容。

在每一个独立的物质载体上相同权利人的数个相同或不同的商标标识均系对同一商品来源起到识别作用，故对印制在同一物质载体上不同位置的涉案商标标识应按一件计算。

据此，本案现场查获的印制有涉案商标的物品具体情况如下：1.说明书（卡片）共5000张，该卡片的正面、背面各有一个注册商标标识，合计共10000个商标标识，因正面、背面的商标是被使用在1张说明书（卡片）上，故应认定每张说明书（卡片）为1份标识，即非法制造的注册商标标识为5000件。

2.白色包装盒（上有红色丝带）共3110个，白色盒面有一个注册商标标识；

白色盒内套一个黑色盒，黑色包装盒面有一个注册商标标识，合计共6220个商标标识。

因白色包装盒、黑色包装盒均能独立使用，应分别计算，故应认定每个独立使用的包装盒上所使用的商标标识为1份标识，即非法制造的注册商标标识为3110×2=6220件。

3.说明书（黑色）共30989本，说明书封皮及里面内容一共有9个注册商标标识，合计278901个商标标识。

因说明书在使用过程中是独立使用，故应认定每本说明书上使用的所有商标标识为1份标识，即非法制造的注册商标标识为30989件。

4.手表盒（黑色新款）共2650个，包装外壳、里面盒子的表面上各有一个注册商标标识；

盒子内有一本黑色说明书，该说明书封皮及里面内容一共有9个注册商标标识，合计共29150个商标标识。

因包装外壳、里面盒子、说明书在使用过程中是可以独立使用，故应将包装外壳、里面盒子、说明书上使用的商标标识分别计算，每件物品认定为1份标识，即非法制造的注册商标标识为2650×3=7950件。

5.棕色皮质包装盒共2470个，棕色皮质包装盒外表面、背面的米黄色面各有一个注册商标标识；

包装盒内部有一个棕色卡套，卡套上印有一个注册商标标识；

棕色卡套内有一张白色说明书，说明书首页上印有一个注册商标标识；

棕色皮质包装盒内部另有一个白色长条状的卡片，卡片上印有一个注册商标，合计共12350个商标标识。

因包装盒、卡套、说明书、卡片在使用过程中是可以独立使用，故应将在包装盒、卡套、说明书、卡片上使用的商标标识分别计算，每件物品认定为1份标识，即非法制造的注册商标标识为2470×4=9880件。

6.四方小首饰盒(黑色)共1573个，纸盒正面有一个注册商标标识，共计1573个商标标识，即非法制造的注册商标标识为1573件。

综上，本案现场查获的侵权物品上印制的涉案注册商标标识的数量为338194个，合计61612件。

另外，原审被告人李留伟已销售900个包装盒，因无法查清包装盒上的注册商标标识件数，按照有利于被告人的原则，一个包装盒认定为一件注册商标标识。

因此，本案非法制造的注册商标标识共计62512（61612+900）件。

2017年12月29日深圳市宝安区人民法院作出（2017）粤0306刑初5887号刑事判决，判决原审被告人李留伟犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

2017年12月1日原审被告人李留伟通过深圳市宝安区人民法院缴纳了前罪的罚金五万元。

认定上述事实的证据包括：原公诉机关向一审法院提供，经一审举证、质证并经一审判决认定的证据，以及二审庭审中检察员宣读、出示的证据。

本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。

本院认为，原审被告人李留伟未经注册商标所有人许可，擅自制造并销售他人注册商标标识，数量达62512件，属情节特别严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。

原审被告人李留伟在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，与所犯新罪实行数罪并罚。

原审被告人李留伟曾犯非法制造注册商标标识罪被判刑，缓刑考验期内又再犯非法制造注册商标标识罪，主观恶性较大，本院酌情予以从重处罚。

原审被告人李留伟归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。

关于原审被告人李留伟是否实施非法制造注册商标标识行为的问题。

经查，原审被告人李留伟在二审庭审中确认现场被查获的包装盒上的标识是其通过热压的方式把商标标识印制到纸盒的表面，客观上实施了非法制造注册商标的行为。

根据原审被告人李留伟的供述，其所销售的说明书和说明卡系其委托他人非法制造，属于非法制造注册商标标识的共同犯罪行为。

结合深圳市宝安区人民法院作出的（2017）粤0306刑初5887号《刑事判决书》认定的被告人李留伟与赖某的犯罪事实，足以认定原审被告人李留伟存在非法制造注册商标标识的犯罪行为。

关于原审被告人李留伟所提现场查获的物品系前罪期间委托他人制造，不存在非法制造注册商标标识行为的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。

关于本案涉案注册商标标识的数量问题。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第三款的规定，本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

本案现场查获的侵权物品上印制的涉案注册商标标识的数量为338194个，合计61612件。

加上原审被告人李留伟已销售的900个包装盒，因实物未被缴获，每套包装盒涉案商标标识的具体“件”数无法确定，根据存疑有利于被告人的原则，可以认定已经销售的涉案注册商标标识“件”数为900“件”。

综上，本案非法制造的注册商标标识的件数为62512件，属于情节特别严重。

原审被告人李留伟在二审期间辩称现场查获的黑色说明书数量有误，与查明的事实不符，本院不予采纳。

一审法院在认定原审被告人李留伟非法制造的注册商标标识数量时，将每“套”包装盒及其上面印制的所有商标标识结合一起认定为一“件”，进而认定本案行为属于“情节严重”的情形，存在不当之处，本院予以纠正。

抗诉机关以及深圳市人民检察院所提一审判决认定事实及适用法律有误的相关意见，本院予以采纳。

关于量刑的问题。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

本案非法制造的注册商标标识的件数为62512件，属于情节特别严重，一审法院因认定本案非法制造注册商标标识的数量有误，导致据此判处的刑期与所犯罪行不相适应，应当予以纠正。

原审被告人李留伟已经缴纳前罪判处的五万元罚金，一审法院对此未予查明，对前罪判处的罚金五万元与本案判处的罚金刑进行并罚，并判令原审被告人李留伟继续缴纳前罪五万元罚金确属不当，本院予以纠正。

抗诉机关以及深圳市人民检察院所提原判适用法律错误、量刑畸轻，并建议二审法院依法改判的意见正确，本院予以采纳。

辩护人所提应驳回公诉机关对一审判决量刑的抗诉的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致量刑畸轻，本院依法予以改判。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309刑初745号刑事判决第一项、第三项以及第二项对原审被告人李留伟的定罪部分；

二、撤销深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309刑初745号刑事判决第二项对原审被告人李留伟的量刑部分；

三、原审被告人李留伟犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；

前罪犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；

决定执行有期徒刑四年六个月，执行罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月18日起至2022年11月17日止。

罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向深圳市龙华区人民法院缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　祝　建　军审判员　杨　馥　维审判员　潘　　　亮二〇一九年九月三十日书记员　陆颖（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。