辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽01民终11263号 上诉人（原审被告）：沈阳市大东区欧可佳便利店，住所地辽宁省沈阳市大东区。

经营者：孙文博，男，1980年3月19日出生，住沈阳市大东区。

委托诉讼代理人：王石，沈阳市沈河区中天法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：吴丽萍，沈阳市沈河区中天法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市。

法定代表人：张东方，系该单位董事长。

委托诉讼代理人：张奥博，辽宁永迪律师事务所律师。

上诉人沈阳市大东区欧可佳便利店因与被上诉人上海家化联合股份有限公司商标权权属纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初338号民事判决，向本院提出上诉。

本案现已审理终结。

沈阳市大东区欧可佳便利店上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实及理由：上诉人不存在对六神花露水的注册商标的侵权行为，上诉人根本没有卖出去一瓶花露水，被上诉人在公证处公证封存的样品也不是上诉人的；

上诉人购买六神花露水系自用。

被上诉人上海家化联合股份有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上海家化联合股份有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权行为；

2.被告赔偿原告经济损失人民币1.5万元；

3.被告赔偿原告为维权所支付的合理费用人民币4800元；

4.被告在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵犯原告注册商标专用权商品给原告造成的不利影响；

5.被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第1116603号“六神”商标注册人系原告上海家化联合股份有限公司，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用商品（第3类）：香皂、肥皂、消毒皂、浴液、香波、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏。

2007年10月17日，该第1116603号商标经核准续展注册，续展注册有效期自2007年10月7日至2017年10月6日。

后经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局再次核准续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年2月8日，国家工商行政管理总局商标局下发的商标监字（2002）17号文件，认定“六神”（花露水）为驰名商标。

2017年8月31日，吉林省长春市信维公证处公证员冯某1公证员助理张美欣及申请人长春市博郡知识产权代理有限公司的委托代理人郑宽共同来到位于沈阳市的“欧可佳超市”（工商注册登记地为辽宁省沈阳市大东区大东路兴合小区4-1-1-2），郑宽以消费者名义在货架上取了一瓶规格为180ml的六神止痒花露水，在超市付款台付款人民币16元。

整个购买过程由吉林省长春市信维公证处进行了公证，并制作了工作记录，并对上述商品进行公证封存。

2017年9月13日，申请人方工作人员与上海家化联合股份有限公司委托的鉴定人员周明来到吉林省长春市信维公证处，在公证员冯某2公证员助理张美欣的面前，对上述购买的商品进行鉴定。

周明出具产品鉴定书（编号为：泸家股产鉴{Z201709}13-13号）一份。

鉴别结论：以上规格、批号的产品，其气味、印刷色泽均与本公司标准不符，系侵犯我司注册商标专用权的假冒产品。

将公证封存的花露水当庭开封比对，公证实物为一瓶规格为180ml的“六神止痒花露水”，被控侵权花露水突出标识着“六神”字样。

“六神”标识与注册商标的中文文字、所采艺术形式、文字排列上完全相同。

另查，沈阳市大东区欧可佳超市为孙文博经营的个体工商户（工商注册登记地址为辽宁省沈阳市大东区大东路兴合小区4-1-1-2），经营范围包括：日用百货、卷烟雪茄烟零售、预包装食品兼散装食品零售。

（依法须经核准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册时间为2016年5月5日。

再查明，上海家化联合股份有限公司为本案维权支出购物费16元、公证费800元。

一审法院认为，原告系在有效期内的第1116603号（纵排）“六神”商标注册人，依法对该注册商标享有商标专用权，其合法权益应受到法律保护。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，依法构成侵害注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵害他人商标专用权的行为。

本案中，公证机关经过法定程序对被告销售诉争商品进行了证据保全，该公证书记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，被告虽否定该公证书的效力，但未能提供任何相反证据，本院对被告销售诉争商品的事实予以认定。

经庭审比对，被控侵权商品瓶身正面使用了与原告第1116603号注册商标相同的标识，且原告作为商标注册权利人已出具了产品鉴定书，指出被控侵权商品在气味、印刷色泽等方面均与原告标准不符合，系假冒伪劣产品。

在被告未提供相反证据的情况下，该院对该产品鉴别书予以采信，依法认定被告销售的“六神”花露水系假冒涉案注册商品的产品，其行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于被告辩称的被控侵权商品系自用，并不存在销售行为问题。

本案中，被告提供的购物小票没有销售方的签名、盖章，亦未注明客户的名称，且被告作为便利店的经营者，该购物小票并非单一购买诉争商品，不足以证明被告购买该产品的真实使用状况，被告称自己购买过六神花露水系自用的抗辩主张不能成立。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告未就权利人损失、侵权获利或者商标许可使用费等进行举证，因此综合考虑涉案商标的知名度较高、涉案商品花露水作为日常生活用品，关系人的身体健康、被诉侵权商品的销售价格、原告为制止侵权所支出的调查取证等费用，酌情确定赔偿数额，但被告作为终端的小规模零售经营商，其影响范围较小，识别能力较差，不宜确定过高注意义务，主观上不属于恶意，不应确定太高赔偿数额。

关于原告起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能提供充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该项诉求，不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳市大东区欧可佳超市（经营者孙文博）于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告上海家化联合股份有限公司第1116603号注册商标专用权的商品；

二、被告沈阳市大东区欧可佳超市（经营者孙文博）于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理支出人民币4,500元；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币296元（已由原告预缴），由原告上海家化联合股份有限公司负担100元，被告沈阳市大东区欧可佳超市负担196元，因原告已全部预缴，被告负担部分于本判决生效之日起十日内直接向原告给付。

二审期间未提交新的证据，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为：销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵害他人商标专用权的行为。

本案中，经（2017）吉长信维证字第22401号公证书记载，上诉人销售了被控侵权商品，该商品外包装上使用了与原告的第1116603号注册商标完全相同的商标标识。

上诉人亦不能提供证据证明其合法来源，其销售行为侵犯了被上诉人享有的注册商标专用权，应承担停止销售该侵权商品的责任；

关于赔偿数额，双方均未提供所或利润或遭受损失的相关证据，原审法院综合认定上诉人赔偿4500元，并无不当。

故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费295元，由沈阳市大东区欧可佳便利店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　史致鹤 审判员　　王时钰 审判员　　宋　喆 二〇一九年九月十二日 法官助理刘鹏 书记员袁枫钠 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；