{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终164号 上诉人（原审被告）：广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省广州市海珠区江怡路258号二楼自编211房。

法定代表人：刘俊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许盛林，广东知泓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：斯平玛斯特有限公司。

住所地：加拿大安大略省多伦多市佛朗特街西450号。

法定代表人：克里斯•哈尔斯，该公司执行副总裁兼法务总监。

委托诉讼代理人：蒋慧雯，北京路盛（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。

原审被告：东莞昌明玩具厂有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省东莞市清溪镇重河村。

法定代表人：孙杰勇，该公司董事长。

原审被告：广州市培培乐玩具有限公司。

住所地：中华人民共和国广东省广州市海珠区江怡路258号二楼自编213房。

法定代表人：颜坤，该公司董事长。

上诉人广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司（以下简称亲子企鹅公司）因与被上诉人斯平玛斯特有限公司（以下简称斯平玛斯特公司），原审被告东莞昌明玩具厂有限公司（以下简称昌明公司）、广州市培培乐玩具有限公司（以下简称培培乐玩具公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院于2019年5月10日作出的（2017）粤73民初2840号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭,并于2019年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人亲子企鹅公司的委托诉讼代理人许盛林，被上诉人斯平玛斯特公司的委托诉讼代理人蒋慧雯、徐立平到庭参加诉讼。

原审被告昌明公司、培培乐玩具公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

亲子企鹅公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二项，本案一审、二审诉讼费由斯平玛斯特公司承担。

事实和理由：（一）原审法院对ZL201620518129.6号“在壳体内具有玩偶的组合件”专利（以下简称涉案专利）享有优先权的事实认定不清，进而否定亲子企鹅公司的现有技术抗辩属于认定事实错误。

在本案原审阶段，亲子企鹅公司主张以美国专利申请“14/884,1912015.10.15US”原始权利要求1-8作为现有技术抗辩的引用文献。

鉴于该部分权利要求已经公开并被驳回，即已进入公共领域，任何人都有权利自由实施。

斯平玛斯特公司在本案中又主张以该部分权利要求给予专利权保护，违背了专利保护制度的基本原则。

其次，涉案专利为实用新型专利，没有经过实质审查，原审法院在认定涉案专利的优先权日时，未考虑斯平玛斯特公司主张保护的专利权利要求与其要求优先权的美国专利申请是否属于同一主题。

（二）原审法院酌定的赔偿金额畸高，没有事实和法律依据。

首先，斯平玛斯特公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。

其次，涉案专利为实用新型专利，其要求保护的是已经被美国专利局驳回的权利要求，涉案专利权极不稳定且专利权价值不大。

再次，涉案专利产品在我国市场知名度极低，亲子企鹅公司侵权行为对斯平玛斯特公司造成的影响极其有限。

最后，斯平玛斯特公司提交的所谓其他销售渠道的证据存疑。

其中，斯平玛斯特公司提交的实体店铺购买产品证据显示，该产品用顺丰快递自呼和浩特邮寄至上海，而亲子企鹅公司与另外两位原审被告均位于广东，该产品明显不是亲子企鹅公司所直接提供，店铺进货使用快递费高昂的顺丰快递亦有违常理；

斯平玛斯特公司提供的淘宝、阿里巴巴销售链接，均与亲子企鹅公司无关，且销量均为零。

在收到起诉状后亲子企鹅公司已经停止产品的预售，没有对外提供任何产品。

因此，在上述证据明显违背常理的情况下，法院不应采纳和考虑。

斯平玛斯特公司辩称：亲子企鹅公司现有技术抗辩主张没有事实和法律依据，其引用的技术方案并非现有技术。

现有技术是申请日以前国内外为公众所知的技术，美国专利申请作为涉案专利的优先权，不属于现有技术。

涉案专利权利要求1至8已经授权，并经中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）出具评价报告认定其具有新颖性和创造性，应当受到法律保护。

涉案专利权利要求1至8的技术方案在美国没有授权，并不意味着其已进入公共领域，属于人人可以自由实施范畴，相反，涉案专利权利要求1至8已经由国家知识产权局授权并出具了专利权评价报告，认定其具有新颖性和创造性，因此其属于有效专利，依法应当受到法律保护。

原审判决认定的赔偿数额合理，应予维持。

昌明公司、培培乐玩具公司未作陈述。

斯平玛斯特公司向原审法院起诉请求：1.亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司立即停止对涉案专利权的侵害，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品及专用模具；

2.亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司赔偿斯平玛斯特公司的经济损失和斯平玛斯特公司为制止侵权行为的合理支出，包括律师费、公证费、差旅费等，共计100万元；

3.亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司承担本案诉讼费用。

原审法院认定事实： （一）涉案专利情况 斯平玛斯特公司是ZL201620518129.6号、名称为“在壳体内具有玩偶的组合件”实用新型专利的专利权人，该专利申请日为2016年5月31日，授权公告日为2016年12月7日，优先权数据为14/884,1912015.10.15US。

2017年6月2日的专利登记簿副本显示专利权有效，第2年度年费已缴纳。

根据国家知识产权局于2017年4月28日作出的实用新型专利权评价报告（更正）显示，斯平玛斯特公司专利优先权日为2015年10月15日，检索针对的全部权利要求1-21中，权利要求17-19不符合授予专利权条件，权利要求1-16、20、21未发现存在不符合专利权条件的缺陷。

斯平玛斯特公司明确本案主张的专利保护范围为涉案专利权利要求1-6、8-10、20-21，具体为： “1.一种玩偶组合件，其特征在于，包括：壳体；

设置在壳体内的玩偶，其中玩偶包括破壳机构，所述破壳机构可操作以打破壳体来露出玩偶；

设置在所述壳体或所述玩偶上的至少一个传感器，所述至少一个传感器可检测所述玩偶组合件与使用者的交互；

以及设置在所述玩偶上的控制器，所述控制器与所述至少一个传感器和所述破壳机构相关联，以便所述控制器操作所述破壳机构打破壳体来露出玩偶；

2.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述控制器与所述至少一个传感器可通信地连接，以便所述至少一个传感器将检测到的所述玩偶组合件与所述使用者的至少一次交互传送给所述控制器，所述控制器基于所述至少一次交互确定所选择的条件是否已被满足，所述控制器与所述破壳机构可操作地连接，如果所述控制器确定已满足条件，则所述控制器操作破壳机构打破壳体来露出玩偶；

3.根据权利要求2所述的玩偶组合件，其特征在于，所述条件是基于与使用者进行了选定次数的交互来满足的；

4.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述壳体为蛋的形式；

5.根据权利要求4所述的玩偶组合件，其特征在于，所述玩偶为鸟的形式；

6.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述玩偶包含LED，当该LED被点亮时通过壳体可见；

8.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述至少一个传感器包括麦克风；

9.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述壳体具有多个不规则的裂开路径；

10.根据权利要求1所述的玩偶组合件，其特征在于，所述玩偶包括旋转机构，该旋转机构使得玩偶在壳体中旋转，以及其中所述控制器与所述旋转机构可操作地连接，并且当所述控制器操作破壳机构时，所述控制器操作所述旋转机构以便破壳机构在多个位置打破壳体；

17.一种玩偶组合件，其特征在于，包括：壳体；

设置在所述壳体内的玩偶；

破壳机构，其与壳体相关联，并且其可操作以打破壳体来露出玩偶；

以及破壳机构动力源，其与所述破壳机构相关联，并且所述破壳机构由所述破壳机构动力源提供动力；

20.根据权利要求17所述的玩偶组合件，其特征在于，所述破壳机构包括锤，该锤定位成与所述玩偶相关联，其中破壳机构动力源可操作地连接到锤，以便驱动锤来打破壳体；

21.根据权利要求20所述的玩偶组合件，其特征在于，所述破壳机构动力源可操作地连接到锤以便使得锤往复运动来打破壳体。

” 涉案专利说明书第[0001]段载明,本实用新型总体上涉及玩偶(toycharacter)，并且更具体地涉及在成形为类似蛋的壳体内的玩偶。

涉案专利说明书第[0034]段载明：玩偶14配置成从壳体12内打破壳体12，以露出玩偶14。

在其中壳体12为蛋形式的实施例中，壳体12的打破动作将给使用者呈现为仿佛玩偶14从蛋孵化出来一样，特别是在其中玩偶14为鸟，或通常从蛋孵化出来的一些其他动物，诸如海龟、蜥蜴、恐龙，或一些其它动物形式的实施例中。

涉案专利说明书第[0058]段载明：破壳机构22被示出设置在玩偶14的内部。

应当理解的是，该位置只是与破壳机构22可定位在其中的壳体12相关联的位置的示例。

在其它实施例中，破壳机构可定位在壳体12的外部，而保持与壳体12相关联。

例如，在其中壳体12成形为类似蛋的实施例中(如在附图中所示示例的情况下)，可设置用于容纳蛋的“巢”。

巢可具有内建于其中的破壳机构，其可致动以便打破蛋来露出其内的玩偶14。

因此，在一个方面，可提供玩偶组合件，其包括壳体，诸如壳体12，在壳体内的玩偶，其类似于玩偶14但是其中设置有与壳体相关联的破壳机构，无论破壳机构在壳体内或在壳体外部，或部分地在壳体内和部分地在壳体外部，且其能够操作以打破壳体12来露出玩偶14。

破壳机构动力源与破壳机构相关联，并且破壳机构由与壳体12相关联的破壳机构动力源(例如弹簧，或马达)提供动力。

在一些实施例中(例如，如图3中所示)，破壳机构包括锤(诸如锤30)，该破壳机构动力源可操作地连接到锤从而驱动锤打破壳体12。

在一些实施例中(例如，如图4中所示)，破壳机构动力源可操作地连接到锤以便使得锤往复运动来打破壳体12。

涉案说明书附图中标注的“锤30”显示为鸟嘴。

（二）被诉侵权产品情况 （2017）沪黄证经字第9706号公证书载明，2017年7月27日，斯平玛斯特公司代理人在上海市黄浦公证处的公证员及工作人员的监督下，使用公证处的电脑登录天猫商城“培培乐母婴专营店”，显示该网店有“ＦａｍｉｌｙＰｅｎｇｕｉｎ”的商标，且查看该天猫网店经营营业执照信息，显示了培培乐玩具公司的营业执照，法定代表人为李有才，注册资本为120万元；

该网店展示了一款“亲子企鹅神秘蛋电子毛绒宠物孵化互动儿童玩具哈驰魔法神奇生物”的玩具，价格为299元，品牌Ｋａｖａｙａ／卡梵亚，型号为8808，并附有该玩具的多面视图，还展示了玩具的使用方法，其中“03小宇宙爆发了”介绍“蛋内的小宠物苏醒以后，会用体内的洪荒之力啄破蛋壳，冲出蛋壳”，点击购买了三款上述产品，分别为粉红色、浅黄色、天蓝色，总价为897元，收货地址为上海（顾林收）黄浦外滩南苏州路333号4楼136××××5349，支付后显示订单号为33964442229906017；

2017年8月8日，上海市黄浦公证处收到“韵达快递”纸箱一只，2017年8月10日，斯平玛斯特公司代理人到上海市黄浦公证处拆开上述快递箱，内有“亲子企鹅蛋”三盒、赠品一盒；

2017年8月21日，上海市黄浦公证处收到“韵达快递”信件一封，内有广东增值税普通发票一张，票号为25296200，货物名称为“亲子企鹅-QZQE”，数量3，金额766.67元，合计897元，销售方为培培乐玩具公司，备注为天猫-培培乐母婴专营店，上有培培乐玩具公司发票专用章。

（2017）粤广南方第055677号公证书载明，2017年8月4日，斯平玛斯特公司代理人与广东省广州市南方公证处的公证员、公证员助理一起来到广州市海珠区江怡路258号科教大厦二楼“广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司”，该公司展示了部分产品，外观与被诉侵权产品相同，斯平玛斯特公司代理人对产品、公司的位置及外观进行拍照，并取得了名片、宣传单一张。

产品图片显示外包装标识有“Familypenguin亲子企鹅”商标、亲子企鹅公司名称、地址，还标识生产商为昌明公司；

宣传单上有“FamilyPenguin亲子企鹅”商标，展示了神秘蛋等多款玩具，并标识了亲子企鹅公司的名称、地址。

（2017）沪黄证经字第10247号公证书载明，2017年8月10日，斯平玛斯特公司代理人使用其手机，登录微信，搜索“亲”显示了“亲子企鹅”，关注“亲子企鹅”微信认证说明显示企业名称为亲子企鹅公司，进入公众号显示“[新品体验]厉害了word亲子企鹅蛋，携大礼来见”的文章，该文图文并茂介绍了亲子企鹅蛋玩法，每个图片都有“FamilyPenguin”的商标，其中有一页介绍“…砰砰砰，小宇宙爆发，蛋宝宝啄破蛋壳”，并展示了天猫的购买链接页面，显示价格为299元，并显示天猫网店为“培培乐母婴专营店”，查看该店铺营业执照信息，展示了培培乐玩具公司的营业执照。

拆封公证封存完好的被诉侵权产品，有被诉侵权产品一个及产品说明书一份。

被诉侵权产品外包装及说明书均标记制造商为亲子企鹅公司，生产商为昌明公司。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司确认被诉侵权产品系由其三方制造、销售的。

被诉侵权产品外观为一个蛋形的玩具，启动后，壳体里鸟状的玩偶通过鸟的尖嘴啄破壳体，壳体有数个破洞，透过破洞可以看到壳体里的玩偶；

将玩偶拆开，可见玩偶内部结构，其中鸟嘴末端有一弹簧与小圆锤状的结构连接在一起，小圆锤结构接通电源。

将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-6、8-10、20-21进行比对，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司确认被诉侵权产品落入权利要求1-6、8-10的保护范围，但认为权利要求1-6、8-10属于现有技术；

被诉侵权产品不落入权利要求20、21的保护范围，权利要求20引用了权利要求17，被诉侵权产品缺少权利要求17中的技术特征，即被诉侵权产品缺少“破壳机构，其与壳体相关联，并且其可操作以打破壳体来露出玩偶”的技术特征，故被诉侵权产品不落入涉案专利权利要求20的保护范围。

权利要求21引用了权利要求20，因此被诉侵权产品也不落入斯平玛斯特公司专利权利要求21的保护范围。

（三）斯平玛斯特公司主张法定赔偿的事实依据 斯平玛斯特公司在本案中主张法定赔偿，认为亲子企鹅公司、昌明公司都是制造商，培培乐玩具公司是亲子企鹅公司的子公司，对亲子企鹅公司制造的被诉侵权产品进行销售，故亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司具有共同侵权的故意，共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

合理费用包括律师费（126533元）、公证费（含翻译费、打印费）8747元，其他的请求法定赔偿，请求法院判赔时考虑斯平玛斯特公司专利产品的知名度、涉案专利技术对产品的贡献率及亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司侵权恶意明显等因素。

斯平玛斯特公司提交了如下证据：1.（2017）沪黄证经字第8023号公证书，载明，2017年6月12日，斯平玛斯特公司代理人使用上海市黄浦公证处的计算机登录百度百科搜索“中外玩具网”，显示中外玩具网（更名前为中外玩具礼品网）创办于1997年，是广东省玩具协会旗下三大知名服务品牌之一，定位为中国玩具业最大的门户网站；

在中外玩具网上有一篇《年年获奖年年爆款，这家收购了Tocaboca的加拿大公司怎么做互动玩具》的文章，日期为2016年11月30日，来源为六一实验室，文章中有关于斯平玛斯特公司专利产品的介绍，文章末有一段声明“文章为作者独立观点，不代表中外玩具网立场”；

中外玩具网新品介绍中有斯平玛斯特公司专利产品的介绍，时间为2016年11月24日，该文称斯平玛斯特公司专利产品在欧美市场热卖，但在国内的天猫、京东网上商城均未有销售，仅仅在淘宝网上有代购，但该文并无称斯平玛斯特公司专利产品获奖的信息；

中外玩具网新闻栏目中有一文章《2016美国年终购物季热销玩具盘点》中有“而今年10月7日新发布的交互玩具Hatchimals，截止2016年10月8日就排在当周畅销玩具Top5里”的报道，该文章发布时间为2016年11月23日，来源雨果网；

在中外玩具网新品中的《可以满足孩子过年时小小愿望的海外奇葩玩具新品》全文介绍了斯平玛斯特公司专利产品，文章发布时间为2017年1月13日，来源雨果网；

全球婴童网、美通社网站对斯平玛斯特公司专利产品的推广、介绍；

2.中外玩具网打印件，显示新品文章《欧美最火爆的玩具，7月要进入中国市场了》，推广了斯平玛斯特公司专利产品；

3.斯平玛斯特公司专利产品在天猫网店“汪汪队立大功旗舰店”上销售，产品名称为Hatchimals哈驰魔法蛋孵化智能电子益智宠物儿童男女孩神器玩具，单价699元，累计评价198条，品牌名称为HATCHIMALS/哈驰魔法蛋；

斯平玛斯特公司专利产品在京东商城“汪汪队立大功旗舰店”上销售，产品名称为哈驰魔法蛋HATCHIMALS孵化蛋EGG儿童智能玩具可发声娃娃互动玩具智能娃娃-枚红色蛋壳，单价为699元，品牌名称为哈驰魔法蛋HATCHIMALS，郑重声明中载明：汪汪队立大功PAWPATROL及哈驰魔法蛋HATCHIMALS是加拿大斯平玛斯特旗下品牌，2017年7月才正式进入中国，现只在各大电商品牌开设“汪汪队立大功旗舰店”销售产品，暂无分销代理及厂家授权形式，提醒消费者谨防上当，不要被低价劣质三无产品所欺骗”，显示京东有10条评价，好评率100%；

4.图片若干，斯平玛斯特公司称在亲子企鹅公司发现被诉侵权产品，且亲子企鹅公司在其微信公众号推广被诉侵权产品，昌明公司在大量制造被诉侵权产品；

5.作品登记证书，登记号为国作登字-2016-L-00310764，作品名称为HatchimalsPackaging，创作完成时间为2016年2月29日，登记日期为2016年11月7日，并附有斯平玛斯特公司专利产品的外包装图片；

6.在阿里巴巴网站搜索“亲子企鹅神秘蛋”，显示有两个商家销售；

在淘宝网搜索“亲子企鹅神秘蛋”，显示有超过60家店铺销售“亲子企鹅神秘蛋”；

7.图片打印件若干，显示有一“乐享母婴生活中心”的店铺，展示了“亲子企鹅蛋”的产品，一张购物小票显示分店：嘉茂店，货号/品名为6970298238888/哈驰魔法蛋，数量1，小计及合计都为299，日期为2017年8月27日10:35:45；

一张银联商务单显示商户名称为呼和浩特市赛罕区乐享母婴娱乐生活中心，交易类型为消费，交易日期为2017年8月27日10:35:26，金额是299元；

8.图片若干及视频一个，显示了一个厂房门口悬挂“东莞昌明玩具厂有限公司”的照片及厂房内部照片，厂房内部照片显示有蓝色塑胶模型若干；

9.培培乐玩具公司开具的发票一张，票号为25296200，金额897元；

翻译费发票一张，金额50元；

照片打印费一张，金额250元，附注为（2017）粤广南方第055667号；

公证费发票一张，金额为550元，受理号为20170800936（2017）粤广南方第055667号；

公证费发票一张，金额为2000元，备注为2017年内经3086蒋旻峥；

公证费发票一张，金额为2000元，备注为2017内经10247转账顾侠君；

公证费发票一张，金额为3000元，备注为2017内经9706转账顾侠君；

律师费发票两张，金额分别为100000元、26533.37元。

（四）亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司提交的证据 亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司向原审法院提交了如下证据：1.样品；

2.产品预售链接，显示产品名称为“亲子企鹅蛋电子毛绒宠物智能互动儿童玩具”，图片中的玩具为一毛绒玩具，但无蛋外壳；

3.专利侵权分析报告，该报告由广州知泓律师事务所出具，该报告称2017年7月27日，广州知泓律师事务所接受亲子企鹅公司委托对“亲子企鹅蛋”是否落入涉案专利权的保护范围进行分析，侵权比对意见为涉案样品技术方案全面覆盖涉案专利权利要求1和权利要求20的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。

其中比对意见还附有具体技术特征比对，包括“涉案样品图片及说明”中包括“破壳机构即嘴部”、“破壳机构即嘴部可以打破壳体”等；

4.申请号为14/884191的美国专利申请档案英文文献；

5.已被更正的涉案专利的实用新型专利权评价报告，报告内容为权利要求1-9、17-19不符合授予专利权条件，权利要求10-16、20-21未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷；

6.实用新型专利权评价报告复核意见通知书，发文日为2017年5月25日，该复核意见对涉案专利原评价报告进行复核；

7.淘宝网上搜索“哈驰魔法蛋”的结果，显示部分产品的价格从85元至278.6元；

8.前述证据4英文文献的三个部分内容的翻译件，显示该专利申请涉及一种玩偶组合件；

9.被诉侵权产品预售订单汇总表。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司称将英文文献及其翻译件作为现有技术抗辩的证据，翻译件由亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司自行翻译，被翻译的英文文献为斯平玛斯特公司在美国申请专利的档案，是申请号14/884，191的原始权利要求书。

斯平玛斯特公司认为涉案专利引用的就是该美国专利申请的优先权利，涉案专利内容与引用文献的内容是一致的，权利要求可能不太一样，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司所引用的文献不符合现有技术抗辩的比对条件。

（五）亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司情况 亲子企鹅公司为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），2013年5月15日成立，注册资本为人民币450万元，经营范围为研究和试验发展。

昌明公司为有限责任公司（台港澳法人独资），1993年5月13日成立，注册资本为3408万港币，经营范围为生产和销售塑胶玩具、棉花玩具、电子玩具、玩具服装、手套、书包、布鞋、儿童服装、产品内外销比例按批文规定执行。

培培乐玩具公司为有限责任公司（法人独资），股东为亲子企鹅公司，2013年12月25日成立，注册资本为人民币120万元，经营范围为玩具零售、玩具批发、电子、通信与自动控制技术研究、开发、电子产品设计服务、玩具设计服务、计算机技术开发、技术服务。

原审法院认为，斯平玛斯特公司是涉案专利权人，他人未经其许可，不得为生产经营目的，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品。

专利权评价报告不是判定专利权有效性的法定依据，故斯平玛斯特公司以其现行有效的实用新型专利的权利要求1-6、8-10、20、21作为保护范围，符合法律规定，应予以准许。

斯平玛斯特公司在培培乐玩具公司经营的天猫网店购买了被诉侵权产品，并取得了盖有培培乐玩具公司公章的发票；

涉案网店展示了被诉侵权产品的图片及型号，与被诉侵权产品实物一致；

宣传册上也有被诉侵权产品的图片；

被诉侵权产品外包装及说明书中均标记了制造商为亲子企鹅公司，生产商为昌明公司；

亲子企鹅公司官微的产品介绍中展示的是培培乐玩具公司天猫网店的购买链接，以上事实均有公证书为证，结合亲子企鹅公司是培培乐玩具公司的唯一股东，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司的经营范围及三方在原审庭审中承认实施了制造、销售被诉侵权产品的事实，原审法院认定亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

斯平玛斯特公司明确主张以涉案专利权利要求1-6、8-10、20-21作为保护范围。

经比对，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司确认被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1-6、8-10的保护范围，原审法院经核实，予以确认。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司称被诉侵权产品缺少“破壳机构，其与壳体相关联，并且其可操作以打破壳体来露出玩偶”的技术特征,故被诉侵权产品不落入涉案专利权利要求20、21的保护范围。

被诉侵权产品启动后，小圆锤结构接通电源，通过弹簧牵动鸟嘴往返运动，促使鸟嘴反复敲啄壳体，把壳体啄破。

鸟嘴将壳体啄破，鸟嘴即破壳机构，鸟嘴必然与壳体相关联，否则其无法将壳体啄破。

通过涉案专利说明书[0001]、[0034]、[0058]段,均可以得出涉案专利所述破壳机构和壳体相关联，并非指两者相接触，而是破壳机构可操作以打破壳体，实现鸟从蛋中孵化而出的过程。

涉案专利所述“破壳机构，其与壳体相关联，并且其可操作以打破壳体来露出玩偶”中并未限定“露出玩偶”的程度，而被诉侵权产品鸟嘴啄破壳体所产生的破洞可以露出壳体内的玩偶，故被诉侵权产品具备亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司所称缺少的技术特征，被诉侵权产品亦落入涉案专利权利要求20、21的保护范围。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司将斯平玛斯特公司在美国申请的专利文献（申请号为14/884，191）作为现有技术抗辩的引用文献，并提交了英文版本及相应的自行翻译的翻译件，斯平玛斯特公司对引用文献及其翻译件的内容予以确认，并称已就相同主题于2016年5月31日向我国申请专利，本案斯平玛斯特公司的专利优先权数据即为14/884,1912015.10.15US。

我国与美国均为《保护工业产权巴黎公约》（以下简称巴黎公约）的缔约国，斯平玛斯特公司在美国申请专利，又以同一主题在12个月内向我国申请涉案实用新型专利，根据上述法律规定，斯平玛斯特公司的涉案专利依法享有优先权。

故亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司提交的引用文献未能满足“现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”的法律规定，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司的现有技术抗辩不成立。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司未经许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，构成对斯平玛斯特公司专利权的侵害，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任，斯平玛斯特公司请求判令亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，法院予以支持。

亲子企鹅公司作为制造商，斯平玛斯特公司提交的公证书显示在亲子企鹅公司处展示有被诉侵权产品，故斯平玛斯特公司请求亲子企鹅公司销毁库存被诉侵权产品，应予支持。

至于昌明公司，斯平玛斯特公司提交的照片和视频，无法确定为昌明公司的厂房，且其中也未显示有库存，其中显示的蓝色塑胶模型产品不能断定为本案被诉侵权产品，故斯平玛斯特公司诉请昌明公司销毁库存，原审法院不予支持。

同理，斯平玛斯特公司亦没有证据证明培培乐玩具公司处有库存侵权产品的存在，故不支持其关于培培乐玩具公司销毁库存的主张。

至于模具，斯平玛斯特公司仅是推定昌明公司、亲子企鹅公司生产被诉侵权产品需要专用模具，但未提交相应证据证明被诉侵权产品何部位需要专用模具以及专用模具的存在，对此昌明公司、亲子企鹅公司予以否认，故斯平玛斯特公司请求销毁生产专用模具，证据不足，不予支持。

关于赔偿损失的问题。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，斯平玛斯特公司请求亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司共同赔偿其经济损失及维权合理开支，原审法院予以支持。

亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司辩称其只预售了48件被诉侵权产品，但斯平玛斯特公司的证据显示市场上有其他途径在销售被诉侵权产品，故亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司因侵权所取得的获利无法确定。

鉴于斯平玛斯特公司因侵权所造成的损失，以及亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司因侵权所取得的获利均无法确定，斯平玛斯特公司请求法定赔偿。

斯平玛斯特公司提交的中外玩具网关于斯平玛斯特公司专利产品的介绍属于推广类的软文，并不能如实反映斯平玛斯特公司专利产品的市场占有情况；

斯平玛斯特公司亦未能举证证明涉案专利产品的获奖情况或销售情况；

斯平玛斯特公司也未能证明网络上显示名称为被诉侵权产品的商品链接是否实际是本案被诉侵权产品以及与亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司之间的关联性，故亦无法准确反映亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司的销售规模。

原审法院结合本案的实际情况，考虑以下因素：1.斯平玛斯特公司专利权的类别为实用新型专利；

2.亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；

3.斯平玛斯特公司专利在实现被诉侵权产品的市场利润时的贡献度较大；

4.斯平玛斯特公司专利产品的价格、被诉侵权产品的价格；

5.一方面，斯平玛斯特公司专利产品进入我国市场的时间较短，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司的侵权行为对其影响较大；

另一方面，亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司侵权时间较短；

6.亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司注册资本较高，分工明确，侵权能力较强；

7.斯平玛斯特公司维权实际支出了公证费、购买被诉侵权产品的费用、律师费等，且斯平玛斯特公司确有委托律师出庭参加诉讼。

综上，原审法院酌定亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司连带赔偿斯平玛斯特公司经济损失及合理费用合计50万元。

斯平玛斯特公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

原审法院判决：一、亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品；

亲子企鹅公司销毁库存侵权产品；

二、亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司连带赔偿斯平玛斯特公司经济损失及合理费用合计50万元；

三、驳回斯平玛斯特公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由斯平玛斯特公司负担3450元，由亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐公司共同负担10350元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

斯平玛斯特公司是涉案专利的专利权人，其所主张的涉案专利权利要求1-6、8-10、20和21在本案审理期间仍合法有效，其权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的实施其专利。

本案的争议焦点问题是：（一）原审判决就涉案专利享有优先权的认定是否恰当，亲子企鹅公司提出的现有技术抗辩主张是否成立；

（二）原审判决确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于原审判决就涉案专利享有优先权的认定是否恰当，亲子企鹅公司提出的现有技术抗辩主张是否成立的问题 根据专利法第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

专利法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

是否构成现有技术，应当以涉案专利申请日为判断的时间点。

涉案专利享有优先权的，应当以优先权日为判断的时间点。

涉案专利的优先权文件本身因未在优先权日公开成为公众所知的技术而不能构成涉案专利的现有技术。

亲子企鹅上诉提出，作为涉案专利的优先权基础的美国专利申请权利要求1-8已被驳回，该部分技术已进入公有领域，任何人都有权利自由实施，不能成为涉案专利的优先权基础，且构成涉案专利的现有技术。

对此，本院认为，根据专利法第二十九条第一款的规定，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在我国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同我国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

因此，是否能享有外国优先权，仅考虑三个要素：第一，在先申请与在后申请的时间间隔对于发明或者实用新型而言是否在十二个月内，对于外观设计而言是否在六个月内；

第二，在先申请与在后申请的主题是否属于同一主题；

第三，提出在先申请的国家与我国是否签订有协议、具有共同参加的国际条约或者相互承认优先权，能否享有外国优先权与在先申请在外国的审查情况无关。

本案中，斯平玛斯特公司于2015年10月15日在美国提交专利申请，申请号为14/884,1912015.10.15US。

在之后的十二个月内，其于2016年5月31日就相同主题向我国申请涉案实用新型专利。

我国与美国均为巴黎公约的缔约国，根据上述法律规定，涉案专利可依法享有美国在先申请14/884,1912015.10.15US的优先权，优先权日为2015年10月15日。

美国在先申请的权利要求1-8被驳回，只意味着权利要求1-8不符合美国专利法的授权要求，在美国不能被授予专利权，并不意味着该权利要求1-8不能成为我国在后申请的优先权基础。

鉴于亲子企鹅公司并未提供证据证明美国在先申请不满足上述三个判断能否享有外国优先权的考虑因素，原审判决以2015年10月15日作为判断是否构成现有技术的时间点并无不当。

美国在先申请在该时间点并未公开，不能成为现有技术。

亲子企鹅公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于原审判决确定的赔偿数额是否适当的问题 涉案专利权目前处于有效状态，应当受我国专利法保护。

亲子企鹅公司认为美国专利申请未被授权、涉案专利权利状态不稳定，因而应当减少赔偿金额的理由缺乏法律依据。

斯平玛斯特公司购买被诉侵权产品的方式未违反法律规定，亲子企鹅公司的相关上诉理由不能成立。

亲子企鹅公司认为，涉案专利产品在我国市场知名度极低，亲子企鹅公司侵权行为对斯平玛斯特公司造成的影响极其有限。

对此，本院认为，从斯平玛斯特公司提交的相关证据来看，涉案专利产品具有一定的知名度，虽然进入我国市场的时间不长，专利权人获利有限，但在专利产品进入我国市场的初期出现侵权行为，侵权人对市场份额的不当占据会对专利权人的预期利益造成一定损害，尤其是对玩具类产品而言，消费者对新奇玩具的兴趣往往在玩具进入市场初期时更为明显。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、涉案专利产品的价格、被诉侵权产品的价格，以及亲子企鹅公司、昌明公司、培培乐玩具公司的生产经营能力等因素确定法定赔偿数额并无不妥，本院予以维持。

综上所述，亲子企鹅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　任晓兰 审判员　　张宏伟 二〇一九年九月二十七日 法官助理诸方卉 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终164号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：张宏伟、任晓兰 法官助理：诸方卉 书记员：兴 源 裁判日期 2019年9月27日 涉案专利 “在壳体内具有玩偶的组合件”实用新型专利（专利号：ZL201620518129.6） 关 键 词 实用新型专利；

现有技术抗辩；

优先权；

赔偿数额 当 事 人 上诉人（原审被告）：广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司；

被上诉人（原审原告）：斯平玛斯特有限公司；

原审被告：东莞昌明玩具厂有限公司；

原审被告：广州市培培乐玩具有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、被告广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司、被告东莞昌明玩具厂有限公司、被告广州市培培乐玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害ZL201620518129.6 “在壳体内具有玩偶的组合件”实用新型专利权的产品。

被告广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，销毁库存侵权产品；

二、被告广州市亲子企鹅智能科技股份有限公司、被告东莞昌明玩具厂有限公司、被告广州市培培乐玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告斯平玛斯特有限公司经济损失及合理费用合计人民币50万元；

三、驳回原告斯平玛斯特有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第二十九条第一款、第六十二条 法律问题 现有技术的判断问题 裁判观点 现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

是否构成现有技术，应当以涉案专利申请日为判断的时间点。

涉案专利享有优先权的，应当以优先权日为判断的时间点。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。