湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05知民初85号原告：深圳市本色连锁实业有限公司，住所地深圳市福田区东园路东园大厦四楼401。

法定代表人:许晓英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向海龙，湖北诚昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓荻，湖北诚昌律师事务所律师。

被告：宜都市陆城本色休闲娱乐厅，经营场所湖北省宜都市陆城城乡路6号。

经营者：张艺萍，女，1964年9月1日出生，汉族，住湖北省宜都市。

委托诉讼代理人：张继华，男，该娱乐厅员工。

原告深圳市本色连锁实业有限公司（以下简称本色公司）与被告宜都市陆城本色休闲娱乐厅（以下简称本色娱乐厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告本色公司的委托诉讼代理人向海龙，被告本色娱乐厅（经营者张艺萍）的委托诉讼代理人张继华到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：一、立即停止对原告享有专有权的第3034330号、第14460492号、第3633462号注册商标的侵权行为；

二、立即变更个体工商户字号，变更后的字号不得带有“本色”字样；

三、赔偿原告经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用等共计8万元；

四、承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2001年6月1日,于2003年4月21日、2005年10月21日、2014年4月25日经国家工商行政管理总局商标局核准,分别取得了涉案第3034330号、第3633462号、第14460492号注册商标。

原告通过长期持续经营与大陆宣传，使得涉案商标在核准使用的“演出、提供娱乐场所”等服务商已经具有极高的知名度。

原告自成立来，一直持续使用“本色”、“TRUECOLOUR”等系列商标，并在全国各地多个城市开设本色酒吧,在相关公众中具备一定的影响力,具有较高的知名度。

被告未经权利人许可擅自使用与涉案商标相同或近似的商标,并在店招、广告牌及店内装潢、物品等处突出使用,故意混淆与误导消费者,侵犯了原告的注册商标专用权,给原告造成了商誉和经济损失。

被告辩称：被告于2005年9月12日依法登记取得营业执照，有权以“宜都市陆城本色休闲娱乐厅”这一字号在宜都市使用，被告在店招、广告牌及印章等处使用本色字样，是对字号的合理使用。

原告注册的商标在被告注册字号之后，且原告也没有提交证据证实其商标的知名度。

综上，被告没有侵犯原告的商标权，也不构成不正当竞争。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告为了证实双方的诉讼主体资格，提交了原告工商营业执照副本以及被告的工商查询信息；

原告为了证明其系涉案商标的权利人，提交了第3034330号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、（2018）厦鹭证内字第33197号公证书、（2018）厦鹭证内字第33201、33202、33203号公证书。

原告为了证明“本色”等系列商标之间存在相互关联性，形成体系，通过原告长期持续经营与大力宣传，使得所持商标在核准使用的“演出；

提供娱乐场所”等服务上已经具有极高的知名度，提交了报纸、杂志、电视台等相关媒体报道“本色”系列商标品牌的记录（52页），襄阳市等工商局对侵犯原告“本色”商标的相关侵权主体作出的行政处罚决定文书8份，襄阳市中级法院等法院作出的民事判决书5份。

被告对原告提交的上述证据均有异议。

原告为了证实被告侵权事实，提交了（2018）鄂洪兴内证字第6881号公证书；

原告为了证明维权支出的合理费用，提交了公证费发票、委托代理合同复印件。

被告对原告提交的该组证据无异议，但认为不构成侵权。

被告为了证明其在2005年就合法取得了“本色”字号使用权以及经营获得相关部门的批准，提交了营业执照、食品经营许可证、娱乐经营许可证。

原告对被告提交的营业执照、食品经营许可证、娱乐经营许可证的真实性无异议，但认为不能达到证明目的。

对双方当事人提交的证据，本院认定如下：1、原告提交的原告工商营业执照副本以及被告的工商查询信息，与被告提交的证据相互印证，能够证实双方的主体资格，本院予以采信。

原告提交的第3034330号商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、（2018）厦鹭证内字第33197号公证书、（2018）厦鹭证内字第33201、33202、33203号公证书，能够证实原告系涉案商标的权利人，被告没有提交证据予以推翻，故本院对该组证据予以采信。

原告提交的涉案商标知名度的证据（媒体报道、行政处罚决定书、民事判决书），本院在后进行综合认定。

原告提交的（2018）鄂洪兴内证字第6881号公证书、公证费发票，被告无异议，本院对该证据予以采信。

原告提交的委托代理合同，没有提交律师费收据、转账凭证等证据佐证，对该证据本院不予采信。

2、被告提交的证据，原告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，对其关联性，本院予以综合认定。

根据上述采信的证据及庭审中当事人的陈述，本院认定事实如下：原告成立于2001年6月1日，经国家工商行政管理总局商标局核准,持有下列注册商标:1、第3034330号“”商标，核定服务项目为第41类：组织竞赛（教育或娱乐）、安排和组织学术讨论会、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织舞会、培训、表演场地出租、演出、提供娱乐场所、娱乐、电影制片厂、广播和电视节目制作、录音棚、音乐厅、为艺术家提供模特（商品截止）。

注册有效期自2003年4月21日至2013年4月20日止,后续展注册有效期至2023年4月20日。

2、第3633462号“”文字图形组合商标,核定服务项目为第43类：酒吧、茶馆、咖啡馆、餐厅、备办宴席、鸡尾酒会服务、旅馆预订、饭店、假日野营服务（住宿）、流动饮食供应（截止）。

注册有效期自2005年10月21日至2015年10月20日止，后续展注册有效期至2025年10月20日。

3、第14460492号“”文字商标，核定服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、寄宿处、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆（截止）。

注册有效期自2015年8月7日至2025年8月6日止。

原告自1999年先后使用涉案注册商标至今,在全国多个城市开设本色酒吧，通过报纸、网络、电视台等媒体对本色酒吧及其举办的活动进行了宣传报道，本色酒吧在相关公众中具备一定的影响力和较高的知名度。

被告系个体工商户,工商登记名称为宜都市陆城本色休闲娱乐厅，注册日期为2005年9月12日,经营范围为:卡拉OK、音乐厅、茶座服务、预包装食品、散装食品、乳制品零售。

2018年5月9日，原告申请湖北省武汉市洪兴公证处进行保全证据公证。

次日，在公证员李某公证助理苗航的监督下，原告的委托代理人吴孝天来到湖北省宜都市××路××本色ＫＴＶ（商铺挂有“本色KTV”字样的标牌），并使用其手机对该商铺的店面外观、店内悬挂的营业执照、店内公示的《酒水价目表》、《本色KTV消费方式》进行了拍照。

吴孝天以普通消费者的身份进入该场所的“别克”包房内进行消费，并取得《湖北省国家税务局通用定额发票》六张。

上述消费行为结束后，公证员及助理将上述店面外观、店铺营业执照、酒水价目表的拍照所得照片进行了打印，得到照片打印件三张；

将取得的《湖北省国家税务局通用定额发票》复印一份，原件交原告的委托代理人保管。

原告为该证据保全公证，支付1000元公证费。

公证书所附照片可见，被告的门店招牌、《酒水价目表》、《本色KTV消费方式》使用了“本色KTV”字样。

本院认为，原告注册取得的第3034330号“”、第3633462号“”、第14460492号“”商标均在法律有效保护期内,应受法律保护。

本案的争议焦点为被告的行为是否构成侵犯原告商标权以及不正当竞争。

1、被告的行为是否构成商标侵权《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

”、第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”,均属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定,“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

”,属于我国商标法第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为。

本案原告起诉认为被告实施的商标侵权行为有二：一是将与原告涉案注册商标相同或相近似的“本色”二字作为其字号在企业名称中使用;二是将与原告涉案商标相同或相近似的“本色”二字在其门店招牌、《酒水价目表》及《本色KTV消费方式》广告牌等处突出使用。

本案中，被告的企业名称于2005年9月12日在工商行政管理部门登记注册，早于原告第3633462号“”文字图形组合商标以及第14460492号“”文字商标的注册时间，故对原告主张被告侵犯其第3633462号以及第14460492号商标专用权，请求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

原告第3034330号“”商标注册时间早于被告企业名称的登记时间，被告在门店招牌和价目表等广告牌中突出使用的“本色KTV”文字与原告第3034330号商标的中文部分相同,且从经营范围、核准服务项目上看,与原告第3034330号注册商标类似，因此应当认定被告使用的“本色KTV”文字与原告第3034330号商标构成近似，即被告存在将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用的行为。

但判定被告的被诉侵权行为是否侵犯原告的注册商标专用权,还应对被诉侵权行为是否容易使相关公众产生误认进行分析。

而判定被诉侵权行为是否容易使相关公众产生误认的重要因素,就是对相关公众的界定以及对权利人商标的知名度和显著性的认定,只有权利人的商标知名度较高,为相关公众普遍知晓,才有使相关公众产生误认的可能。

本案双方争议的是服务商标,更是不同于商品商标,由于使用服务商标的服务企业经营地点相对固定,其服务商标的知名度必然会受到经营地域的局限。

同时,无论是“相关公众”的界定,还是商标知名度的认定,都属于个案认定的因素,不能脱离具体案件的基本事实。

所谓相关公众,是指与商标所标识下的某类商品或者服务有关的消费者和经营者。

所谓商标的知名度,是指某一商标在特定区域、相关受众中的知晓程度。

原告第3034330号商标的主要部分是“本色”字样,“本色”一词本意是“本来的颜色”、“本来面目”,并非原告独创的臆造词。

原告提交的知名度方面的证据均产生于被告工商登记（2005年9月）之后，主要为近十年的宣传报道，能够证明该商标近十年来在国内部分城市具有一定的知名度,但不足以证明在被告注册和使用企业名称之前，原告对第3034330号注册商标的使用导致在全国范围内原告与“本色”形成了固定的联系。

湖北省宜都市作为我国中西部地区的县级市,经济发展水平较低,KTV娱乐业亦不发达,经营者和受众群极为有限,在原告无法证明2005年9月之前，第3034330号商标在全国及湖北省的影响力和知名度的情况下,不能认定当时相关公众看到被告的本色KTV,会必然联想到原告及其经营的“本色酒吧”,即被告的被诉侵权行为不足以使相关公众产生误认。

故原告认为被告侵犯其第3034330号商标专用权，请求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

2、被告的行为是否构成不正当竞争依照《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定,将他人注册商标作为企业名称中的字号使用,误导公众,构成不正当竞争行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定,不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。

本案中,原告与被告分别依据不同的法律取得注册商标专用权及获得企业名称核准登记,原告没有提交证据证实涉案商标在被告注册和使用企业名称之前具有知名度,未能证明被告在工商注册登记时存在恶意，且原告亦未举证证明其在湖北省范围内存在经营行为，无法认定原告和被告存在实际的竞争关系,也无法认定被告具有将原告作为竞争对手,损害原告合法权益的意图。

因此,被告的行为不构成不正当竞争。

综上，原告的诉讼请求均不能成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、七项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:驳回原告深圳市本色连锁实业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1800元,由原告深圳市本色连锁实业有限公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。