福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1440号 上诉人（原审原告）：深圳南拓投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******。

法定代表人：李世京，董事长。

委托诉讼代理人：喻群芳、李海伦，福建麦博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莆田市博胜贸易有限公司，住，住所地福建省莆田市城厢区东海镇蔡厝村**/div> 法定代表人：蔡建。

委托诉讼代理人：蔡雄兵，男，系该公司员工。

上诉人深圳南拓投资有限公司（以下简称南拓公司）因与被上诉人莆田市博胜贸易有限公司（以下简称博胜贸易公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2019）闽01民初1106号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

南拓公司上诉请求：1.依法将原审判决第二项改判为被上诉人向南拓公司赔偿损失20000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：（一）被上诉人采用“代发”销售模式销售“三无产品”，未尽合理的注意义务，缺乏成立合法来源抗辩的前提，不符合《专利法》第70条中对侵权产品销售者主观善意的要求，合法来源抗辩不能成立。

1.本案中被上诉人销售的产品是“三无产品”，违反了《流通领域商品质量监督管理办法》第十三条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定。

不能销售“三无产品”是一般公众的注意义务，被上诉人作为销售者都没有尽到，主观上具有过错。

2.被上诉人使用“代发”的销售模式，即自己不接触商品，由第三方直接发货给购买者，其在销售的过程中自始至终未实际接触过被诉侵权产品，更不要说对其进行必要的审核，实质上是放弃了对产品来源、质量进行基本管控的责任。

这种销售模式下，如果认定被上诉人合法来源抗辩成立，意味着销售者越是不尽合理注意的义务，越容易从侵权责任中逃脱，无疑是在鼓励市场上的销售者逃避其合理注意义务。

3.被上诉人销售“三无产品”已经能够证明其主观上的过错，如果苛求南拓公司再对其知道或应当知道该产品是侵犯外观专利权的产品做进一步的证明，则过分加重了南拓公司的举证责任。

4.被上诉人作为销售者的确可能不会确切的认识到其销售的“三无产品”侵犯他人外观设计专利权这个层次，但是销售者承担法律责任的主观要件的满足不必然要求其确切的认识到侵犯外观设计专利权这个层次，而只要销售者概括的知道或应当知道该“三无产品”存在极大的侵权风险即可。

（二）被上诉人采用“代发”销售模式销售“三无产品”，不是以正常的商业方式取得产品，提供的相关证据只证明了被诉侵权产品的来源，不具有合法性，合法来源抗辩不能成立。

（三）合法来源抗辩制度旨在保护善意的使用者、销售者的同时，寻找并打击侵权源头，但本案中被上诉人不是善意的销售者，南拓公司也未能寻找到侵权的源头。

被上诉人具有明显的主观过错，不属于应当被保护的善意销售者。

在未追加案外人南昌市诺亚投资管理有限公司为原审被告或第三人的情况下，南拓公司无法确认该案外人是销售者还是生产者，仍未能对侵权源头进行打击，无法实现该制度的目的。

（四）即使被上诉人合法来源抗辩能够成立，其仍应向南拓公司赔偿为本案维权所支出的合理开支，一审认定的金额显然不足以覆盖南拓公司的维权支出。

1.本案涉诉的原因是被上诉人销售侵犯涉案外观设计专利权产品，在被上诉人应诉并提供证据前，南拓公司无法知晓侵权产品的来源，因此南拓公司起诉是具有必要性的，诉讼费属于合理的维权支出，应当由被上诉人承担。

2.本案中南拓公司聘请律师的费用为6000元，虽然南拓公司未提交证据证明该支出，但律师已实际参加一审诉讼，该支出是有事实依据的。

博胜贸易公司未作答辩。

南拓公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯ＺＬ20163001××××.0号外观设计专利权的商品的行为，并销毁库存商品；

2.判令被告赔偿经济损失5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 2016年1月14日，史迪克巴斯有限公司向国家知识产权局提出名称为“具有自拍杆的手机保护壳”的外观设计专利申请，并于2016年7月6日获得授权，专利号为ＺＬ20163001××××.0，专利权人为史迪克巴斯有限公司。

2017年4月10日，国家知识产权局根据史迪克巴斯有限公司的请求，针对案涉专利权出具外观设计专利权评价报告，评述“本专利与现有设计相比在产品整体造型上均有较大差异，尤其在手机壳形状、自拍杆结构的设计上往往会有不同。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定”，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2017年5月9日，史迪克巴斯有限公司出具一份《知识产权许可授权书》，将史迪克巴斯有限公司在中国业已取得的包括案涉专利权在内的相关知识产权的独占许可使用权授予南拓公司，授权期限自2017年5月9日至2022年5月8日，并授权该公司有权以自身名义进行知识产权维权事宜，包括但不限于：聘请律师或知识产权服务机构进行维权；

发警告函；

签署委托书；

鉴定；

申请公证等方式固定侵权证据；

向相关机关举报、申请行政投诉、刑事控告；

提起民事诉讼，索赔；

以及其他任何为制止侵权而采取的必要措施。

2019年1月11日，国家知识产权局出具的专利登记簿副本显示：案涉专利权已缴纳第3年度年费，目前处于有效状态。

2018年8月1日，南拓公司的委托代理人张丹向福建省厦门市鹭江公证处申请对涉嫌侵权商家发送的包裹外观及拆开包裹、查看包裹内的物品过程以及其在互联网上查询有关网络购买订单的相关页面进行证据保全公证。

根据公证处记录，2018年8月23日，福建省厦门市鹭江公证处工作人员代为接收了投递单编号为3964345000371的韵达包裹，并在检查包裹无破损、拆封痕迹后，予以保管。

南拓公司的委托代理人张丹于2018年9月28日至福建省厦门市鹭江公证处，在公证员及工作人员的监督下，确认上述包裹系其网络购买所得后进行了拆封，在对包裹内的物品进行查看并拍照后，重新对包裹进行封存并交由南拓公司的委托代理人张丹保管。

上述过程由公证处工作人员现场拍摄照片13张。

之后，南拓公司的委托代理人张丹在公证员及工作人员的监督下，使用公证处电脑以其账号（手机号152××××0690），登录“京东”网站，查看购买上述商品的订单详情、物流详情、产品详情、商家主体等相关信息，上述过程显示的网页依次进行截图，并储存打印，获得实时打印页34页。

2018年9月28日，福建省厦门市鹭江公证处就上述证据保全事项出具（2018）厦鹭证内字第40591号公证书，对上述过程予以证实。

公证书后附截屏图显示，2018年8月15日，张丹在博胜贸易公司在京东平台上开设的店铺“博胜户外专营店”内购买了一个“ｉＰｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ自拍杆手机壳苹果ｘ自带拍杆8ｐ套ｉｐ7魔幻抖音拍照神器创惠ｉＰｈｏｎｅ6／6ｓ／7／8【黑色】”，并支付了对价189元；

物流信息显示，该产品2019年8月23日发货，由韵达快递配送，运单号为3964345000371，收货人张丹，收货地址福建厦门思明区城区后埭溪路28号皇达大厦8楼807。

一审法院在确认封存完好的情况下，组织双方当事人对公证封存的实物进行了拆封，封存实物上快递条形码为3964345000371，收货人为张丹，内有包装盒一个，打开包装盒内有自拍杆手机壳一个及蓝牙配件，与（2018）厦鹭证内字第40591号公证书所附照片显示的封存物品一致。

该实物整体呈长方形，四周圆角过渡，前部为内陷型壳体，边缘设有挡边，后部为若干矩形条呈两级阶梯状并列排布，矩形条宽度均匀，从后部观察，左上角设有矩形通孔。

经比对，南拓公司认为，该产品与涉案专利在整体造型、摄像头位置的矩形框、依次连接排列的杆状组件以及产品左侧中部位置与杆状组件连接的转轴机构等设计特征均相同，对产品整体视觉效果影响显著；

产品展开后与涉案专利的使用状态一致，二者构成近似侵权。

博胜贸易公司认为，该产品与涉案专利在拉杆设计、自拍角度、功能、长度等均不同。

另查明，博胜贸易公司于2017年11月22日登记注册，经营范围包括鞋帽、服装、箱包、电子产品等批发、零售；

注册资本50万元。

博胜贸易公司在京东网络平台开设的店铺名称为“博胜户外专营店”，登入其店铺管理后台，查询包含“自拍杆”商品名称的订单，被诉侵权产品仅有公证书所载明的一条销售记录。

博胜贸易公司称该涉案商品购买于淘宝平台“奇怪梦想”的店铺。

登入博胜贸易公司所称购买人账户（平凡人920409）查询，其中订单号204037380723846293交易快照显示，交易商品为“带自拍杆的苹果x手机壳iPhone7plus抖音8神器6全包6s防摔个性创意”，实付款88元，订单状态显示：交易成功；

卖家信息显示：昵称诺亚投资，真实姓名南昌市诺亚投资管理有限公司，成交时间2018年8月20日；

物流信息显示收货地址：张丹，福建厦门市思明区城区后埭溪路28号皇达大厦8楼807，运单号3964345000371。

还查明，南昌市诺亚投资管理有限公司于2014年3月19日成立，类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括电子产品的批发等。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

”案涉“具有自拍杆的手机保护壳”外观设计专利权经依法授权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。

南拓公司就案涉专利权享有独占实施许可使用权，有权就专利独占实施许可授权期限内的被诉侵权行为提起诉讼。

根据双方当事人的诉辩称，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

二、被告提出的合法来源抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

根据专利法第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，判断一项侵害外观设计专利权的行为是否成立，主要是以被诉侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。

具体到本案，被诉产品与案涉专利产品同为具有自拍杆的手机保护壳，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。

将被诉设计与案涉授权设计进行比对，两者的相同点在于：二者外部整体均呈长方形，四周圆角过渡，前部为内陷型壳体，周边设有边缘挡边，后部为若干矩形条并列排布，从后部观察，左上角设有矩形通孔；

二者手机壳后部矩形条杆均能拉伸后形成自拍杆。

两者的区别在于：被诉侵权产品的后部若干矩形条呈现两级阶梯状，右下角无蓝牙标记，案涉专利的后部若干矩形条呈现平齐状，右下角有蓝牙标记。

被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计在细节上有所差异，但二者整体视觉效果无实质性差异，被诉侵权产品与涉案专利构成近似外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。

博胜贸易公司未经专利权人许可，擅自许诺销售、销售落入专利权保护范围的产品，侵害了南拓公司对涉案外观设计专利享有的专利权。

二、关于被告提出的合法来源抗辩是否成立。

根据专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，博胜贸易公司提供了京东商家后台数据截图及涉案商品在淘宝平台购买的交易快照，可以证明其就涉案产品在京东平台上仅一条销售记录，且该销售记录载明的物流信息与其提交的淘宝订单上载明的物流信息均一致，上述证据可以形成证据链证明涉案产品系博胜贸易公司通过合法渠道从案外人处获得，并且支付了合理的对价。

南拓公司未举证证明博胜贸易公司明知涉案产品侵权，故一审法院对博胜贸易公司主张的合法来源抗辩，予以采纳。

综上，博胜贸易公司未经许可，擅自销售了侵害授权外观设计专利的产品，已构成侵权，南拓公司据此要求其停止侵权，于法有据，应当予以支持。

但因博胜贸易公司可以证明所售产品具有合法来源，南拓公司未举证博胜贸易公司明知涉案产品侵权，且存在库存的情形下，根据专利法第七十条规定，其主张要求博胜贸易公司赔偿损失，依据不足，不应予以支持，但博胜贸易公司应承担原告为制止其侵权行为所支出的合理费用2000元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、莆田市博胜贸易有限公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯专利号ＺＬ20163001××××.0名为“具有自拍杆的手机保护壳”的商品；

二、莆田市博胜贸易有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付深圳南拓投资有限公司为制止侵权所支出的合理费用2000元；

三、驳回深圳南拓投资有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由深圳南拓投资有限公司负担1000元，由莆田市博胜贸易有限公司负担50元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”据此规定，销售者构成合法来源抗辩应同时满足两个条件：一是销售的是不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；

二是该产品来源合法。

本案中，南拓公司对被上诉人销售的被诉侵权产品是由南昌市诺亚投资管理有限公司经营的淘宝店铺“奇怪梦想”发货的并无异议，但是认为被上诉人销售被诉侵权产品主观上不具有善意，且销售模式不合法。

本院分析认为，被上诉人在本案中采用的是网店接单代销的方式销售被诉侵权产品，该销售模式是合法的；

南拓公司并未提供证据证明涉案外观设计专利产品具有一定的知名度，无法推定被上诉人主观知道或应当知道被诉侵权产品系侵犯涉案专利权的产品而予以销售。

所以，一审法院根据本案现有证据认定被上诉人销售被诉侵权产品具有合法来源，并无不当。

南拓公司有关被上诉人合法来源抗辩不能成立的上诉理由，事实和法律依据不足，不能成立。

南拓公司称其为本案支出律师费6000元，但未提交证据证明，一审法院根据本案具体情况酌定被上诉人支付南拓公司维权合理开支2000元是适当的。

本院对南拓公司有关一审认定的合理开支不足以覆盖其维权支出的上诉理由不予采纳。

《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

”因南拓公司主张的赔偿金额仅部分被支持，根据前述规定，其应承担部分一审诉讼费用，但是本案诉讼系因被上诉人侵权所致，一审法院确定的诉讼费用分担数额不妥，本院直接予以调整。

综上所述，南拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1050元，由深圳南拓投资有限公司负担50元，莆田市博胜贸易有限公司负担1000元。

二审案件受理费300元，由深圳南拓投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 审　判　员　　林培阳 代理审判员　　曹慧敏 二〇一九年十月××日 法官助理欧群山 书　记　员　　江　菲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。