四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终428号 上诉人（一审被告）：龙泉驿区西河镇福乐家超市，经营场所四川省成都市龙泉驿区西河镇滨西绿洲**附**。

经营者：何锡奎，男，汉族，1994年3月22日出生，住四川省合江县。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：梁道坤，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初3660号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭。

经阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

龙泉驿区西河镇福乐家超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.本案的一审、二审诉讼费用由中华第一铅笔有限公司承担。

事实及理由：一、一审法院未查明案件事实，被上诉人一审中提交的证据不能反映上诉人是否销售侵权商品。

二、中国第一铅笔有限公司提交的《公证书》存在问题。

三、上诉人销售的商品具有合法来源，依法不应当承担赔偿责任，一审法院判决的赔偿金额过高。

中国第一铅笔有限公司书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.证据保全公证合法有效。

2.上诉人经营的店铺内售出的商品系侵犯被上诉人注册商标专用权的商品。

3.上诉人关于其所销售的被诉侵权商品具有合法来源的主张无事实和法律依据，依法应当予以驳回。

中国第一铅笔有限公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼请求：一、依法判令龙泉驿区西河镇福乐家超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的商品。

二、判决龙泉驿区西河镇福乐家超市向其支付商标侵权赔偿金及为制止侵权行而支出的公证费、律师费等合理费用共计21000元。

一审法院经审理查明事实并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，中国第一铅笔有限公司获得商标权人授权，有权以自己的名义提起诉讼，因商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明可以证明第19710号注册商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司。

中国第一铅笔有限公司已与商标权人签订商标独占使用许可合同，证明其为涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，被诉侵权商品与第19710号注册商标核定使用的“速写铅笔”为同类商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同。

正品外包装防伪标识上的“中华”字样遇水变模糊，用手触摸有凹凸感，擦干后恢复原状，笔杆上印刷字体规范且喷刷光泽度好，被诉侵权产品防伪标识遇水无变化，笔杆上印刷字体粗糙且印距不规范。

中国第一铅笔有限公司出具了《鉴别证明》，证明该被诉侵权商品并非中国第一铅笔有限公司或其授权的任何一家公司生产，且与正品不符，故被诉侵权商品为侵权商品。

龙泉驿区西河镇福乐家超市不认可被诉侵权商品系假冒涉案注册商标的商品，但其未就被诉侵权商品与正品的差异予以合理说明，也未提供证据证明被诉侵权商品系由权利人授权生产销售，一审法院对其辩称不予支持。

一审法院同时认为，龙泉驿区西河镇福乐家超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权，因公证保全行为并不违反法律、法规的规定，《公证书》真实、合法，且无相反证据推翻，能够证明龙泉驿区西河镇福乐家超市在其经营场所“福乐家生活超市”销售了被诉侵权商品，因《公证书》记载的购买地址与龙泉驿区西河镇福乐家超市工商登记地址一致，所附收银小票显示的商户名称与龙泉驿区西河镇福乐家超市字号一致，营业场所内悬挂证照显示的商户名称与龙泉驿区西河镇福乐家超市名称也一致，龙泉驿区西河镇福乐家超市认可《公证书》记载的购买地址系其经营场所，认可《公证书》所附收银小票系其出具。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，龙泉驿区西河镇福乐家超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，一审法院综合考虑其侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定龙泉驿区西河镇福乐家超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出(2018)川01民初3660号民事判决：一、龙泉驿区西河镇福乐家超市于判决生效之日起，立即停止销售侵害第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、龙泉驿区西河镇福乐家超市于判决生效之日起十日内，赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

如龙泉驿区西河镇福乐家超市未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费325元，由龙泉驿区西河镇福乐家超市负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市是否构成商标侵权，是否应当承担赔偿责任。

从一审法院查明的事实看，被诉侵权商品与权利商品上的防伪标识有明显区别，被诉侵权商品与诉争商标核定使用的“速写铅笔”为相同商品，被诉侵权商品上的标识与诉争商标相同，属于侵权商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市销售的被诉商品为侵权商品。

虽然，上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市否认其销售了被诉侵权商品，但被上诉人中国第一铅笔有限公司在一审中提交的《公证书》显示，涉案侵权产品的销售地与龙泉驿区西河镇福乐家超市工商登记地址一致，所附收银小票显示的商户名称与龙泉驿区西河镇福乐家超市字号一致，营业场所内悬挂证照显示的商户名称也与龙泉驿区西河镇福乐家超市名称一致，并且，一审诉讼中，龙泉驿区西河镇福乐家超市认可《公证书》记载的购买地址系其经营场所，认可《公证书》所附收银小票系其出具。

综上，公证取证时，未告知被取证对象以及离店后再行封存物证的行为未违反法律规定，且上诉人无相反证据予以推翻，故本院对《公证书》的真实性、合法性予以认可，其能够证明上诉人在经营场所销售了被诉侵权商品。

因上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，其应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，一审法院综合考虑龙泉驿区西河镇福乐家超市侵权行为的性质、期间、后果，涉案商标的声誉，中国第一铅笔有限公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定龙泉驿区西河镇福乐家超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及合理开支共计5000元并无不当，本院予以维持。

上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

龙泉驿区西河镇福乐家超市上诉中还称其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不应当承担赔偿的责任。

对此，本院认为，其上诉中并未举示购销清单、收据、发票等证据支持其主张，故其关于被诉侵权商品有合法来源，不应承担民事赔偿责任的主张亦不成立。

综上所述，上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人龙泉驿区西河镇福乐家超市负担。

本判决为终审判决。