甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终670号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区莉露化妆品有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莱芜经济开发试验区莱美工业区。

法定代表人：温锐雄，该公司经理。

委托诉讼代理人：伏栋，北京市众天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江欧诗漫集团有限公司，住所地浙江省湖州市德清县阜溪街道珍珠街**（莫干山国家高新区）。

法定代表人：沈志荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:鱼池口佳嘉日化商行，经营场所兰州市城关区鱼池口小商品市场**楼**。

经营者：刘溪龙，男，1978年9月26日出生，汉族，住湖南省邵东县黄陂桥乡学道村****。

委托诉讼代理人：刘溪辉（刘溪龙弟弟），男，1982年4月8日出生，住湖南省邵东县黄陂桥乡学道村****。

上诉人汕头市澄海区莉露化妆品有限公司（以下简称莉露化妆品公司）与被上诉人浙江欧诗漫集团有限公司（以下简称欧诗漫集团公司）、被上诉人鱼池口佳嘉日化商行（以下简称佳嘉日化商行）侵害商标权纠纷一案，因不服兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1299号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人莉露化妆品公司的委托诉讼代理人伏栋、被上诉人佳嘉日化商行的委托诉讼代理人刘溪辉到庭参加诉讼，被上诉人欧诗漫集团公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。

本案现已审理终结。

莉露化妆品公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；

2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。

一、莉露化妆品公司并没有侵犯欧诗漫集团公司的商标专有权，莉露化妆品公司所使用的商品上的标识与欧诗漫集团公司的商标根本不构成近似。

1.一审判决对涉案产品所使用的O'SME与、商标认定为近似是与事实不相符的。

O'SME与、本身就只有3个和4个字母，多了一个字母E以及多了分隔号，对整个外观影响是巨大的，而非一审判决中所述的对整体无实质性差异。

一审判决简单的认为包含OSM就简单认定为近似，这是与商标法的规定不相符的。

莉露化妆品公司认为O'SME与、商标相比是存在巨大区别的。

我们使用的是O'SME，是四个字母，在O和S之间有明确的符号隔开，而欧诗漫公司的商标是三个字母，每个字母紧密连接。

同时我们使用的O'SME是四个简单的字母，而欧诗漫公司的两个商标，字母有进行艺术化，特别是中间的字母S，商标号为3266571的商标，S进行了简化的设计，并且S作为一个连接符合连接字母O和字母M，同时字母O和字母M线条粗厚，S字母设计成中间粗厚，而与OM两个字母连接处细短。

而我们的O'SME字样，其设计上明显松散，并且刻意用符合给开。

所以两者整体效果相差巨大。

商标号为8036992的商标，S进行了断裂式的设计，S被设计成了两断，上部分成为一个C字母，下部分设计为一个反C字母，两者中间物理断裂。

三个字母大小均衡。

而我们使用的O'SME，字母没有进行艺术化设计，就是普通的字母。

整个风格是用符合将O进行隔开，前面只有O一个字母，隔开后有SME三个字母，整个风格，前轻后重。

与欧诗漫公司的商标有这明显的区别。

在读音上，我们所使用的O'SME的“ME”发音明显的是倾向于我们所拥有的商标“欧时美”中的“美”，而欧诗漫公司的两个商标中的“M”，却与我们不一样，如果关联也是关联到欧诗漫公司的“欧诗漫”中的“漫”，所以整个发音都不是不一样的。

2.一审判决中认为“被控侵权化妆品礼盒正面及化妆品瓶身正面均突出使用O'SME标识，仅礼盒外包装提贷及化妆品瓶身下部以较小字体标注欧时美商标，欧时美文字商标亦与驰名商标“欧诗漫”读音相似。

莉露化妆品公司是生产销售化妆品的企业，对欧诗漫系列商标及知名度理应知悉，莉露化妆品公司在其生产销售的被控侵权化妆品上突出使用与、商标近似的标识，同时使用与“欧诗漫”驰名商标相似的欧时美文字商标，存在傍名牌、搭便车的故意”。

我们认为，涉嫌侵权产品上使用的是O'SME字样，只是注册商标“欧时美”的拼音简写，并不属于商标性使用。

我们的产品在使用O'SME字样时，在其下方显著的标注有汉字“欧时美”，从而将其O'SME与我们所拥有的汉字“欧时美”进行关联。

消费者看到我们的产品时并不认为O'SME是我们的商标，而是起到显著作用的汉字“欧时美”。

“欧时美”商标属于已经获得商标权的注册商标，商标局的授权就意为着“欧时美”与“欧诗漫”是不构成近似的，而一审法院却否认了商标局的认定，认定一个有效的商标与在先的商标存在近似，而这种近似的认定与商标行政部门的认定是相矛盾的，也就意味着现在合法有效的商标“欧时美”是侵犯人家商标权的。

甚至于被上诉人凭此判决书的认定就可以起诉合法使用“欧时美”商标是侵权的，这些认定显然是不符合法律规定的。

关于一审认定的“傍名牌”、“搭便车”问题，我们必须明确的是这个案件中使用的O'SME标识，与欧诗漫无关的。

我们怎么可能就应该知道同行的系列商标？

还有需要强调的是“欧时美”与“欧诗漫”商标是不构成近似的。

所以，一审判决中的认定的傍名牌、搭便车的故意是推断出来的，这种推断是没有根据的，与事实不相符合的。

3、在一审判决所反复认定的O'SME标识与、商标近似从而会导致消费者混淆和误认的问题，我们认为并不构成近似，也不会导致混淆和误认，也列出了目前大量的相近似的商标已经获得授权，但是一审判决却视而不见。

二、一审判决所判决的赔偿金30万明显过高。

1.关于“欧诗漫系列商标的知名度”。

我们在开庭的时候强调了本案中涉及、商标并没有多少证据证明是驰名商标，其使用的较多的是“欧诗漫”商标，而我们并没有使用该“欧诗漫”商标。

我们使用的是区别较大的O'SME标识。

一审判决考虑到所谓的“系列”商标的知名度确实不能让人信服。

2.关于“主观故意程度”。

我们在显著位置上有标出“欧时美”，还有我们也标出生产厂家是“汕头市澄海区莉露化妆品有限公司”。

根本不存在故意。

3.关于“侵权产品的销售时间、规模”。

上诉人在开庭的时候一直强调，包括销售商鱼池口佳嘉日化商行也认同，涉及到本案的商品，带有O'SME标识的商品，是第一批商品为测试市场，属于新的产品投入市场。

是在2018年才刚刚投入市场，时间也就一个月，面对特定的地域，时间短，规模小，一审判决判赔如此大的金额并不恰当。

4.关于“欧诗漫系列商标的使用许可费的数额”。

我们认为许可合同没有原件，并且对合同主体、数额都有异议，但是一审判决仍然用所谓的“系列”商标使用许可费来判大额赔偿，此依据明显不合理。

5.关于“欧诗漫集团公司为制止侵权的合理开支等”。

欧诗漫集团公司只有公证费的票据，而律师费的票据根本就没有。

而一审法院却在没有依据的情况下任意判决。

综上，请求二审法院驳回原判，支持上诉请求。

欧诗漫集团公司经法庭传票合法传唤未到庭参加诉讼，其向法庭提交如下书面答辩意见：一、莉露化妆品公司已经构成未经许可在相同的产品上使用近似商标标识，足以导致混淆的商标侵权行为。

二、关于赔偿金额一审判决是合理的。

1.莉露化妆品公司实施的是生产行为，其是专业的化妆品生产企业。

据企业信用信息公示系统所载，莉露化妆品公司成立于1992年6月11日，持续经营至今，专业生产化妆品已长达27年！

是化妆品行业的资深企业。

2.莉露化妆品公司位于汕头市，汕头市是东部沿海城市，是国家较早的经济特区之一，经济水平发达，其能持续存在27年，应该是有稳定盈利能力的。

3.化妆品行业本来就是一个暴利行业，侵权仿冒的化妆品企业更是节省了广告费用，利润率更高，即侵权获利更丰厚。

4.莉露化妆品公司具有恶意侵权情节。

莉露化妆品公司是行业资深从业者，肯定知晓欧诗漫品牌的存在，侵权恶意极为明显。

5.涉案被侵权商标系驰名商标，具有较高知名度。

综上所述，一审判决在事实的认定及法律的适用上均是没有任何问题的，莉露化妆品公司上诉理由均无法成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

佳嘉日化商行答辩称：1.佳嘉日化商行只是“欧时美”产品的销售商，并不是生产商，且对“欧时美”品牌只是试销，同时向莉露化妆品公司索取了“欧时美”品牌的所有资质证件，是根据资质证件正常合法的销售“欧时美”品牌。

2.佳嘉日化商行也提交了所有的证据材料，因此不构成侵权，也不应该承担赔偿责任。

原审原告一审的诉讼请求：1.判令莉露化妆品公司立即停止生产、销售带有与第3266571号注册商标、第8036992号注册商标近似标识的商品，并销毁所有侵权产品；

2.判令佳嘉日化商行立即停止销售带有与第3266571号注册商标、第8036992号注册商标近似标示的商品；

3.判令莉露化妆品公司赔偿经济损失50万元，佳嘉日化商行在10万元范围内承担连带责任；

4.判令莉露化妆品公司与佳嘉日化商行承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2003年8月19日，欧诗漫集团公司成立，1993年5月7日，浙江欧诗漫日化有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第640145号商标，核准使用类别为商品国际分类第3类：染发剂、增白霜、润肤膏、护发油、雪花膏、香水、香波。

后经核准变更注册人现为欧诗漫生物股份有限公司，续展注册有效期自2013年5月7日至2023年5月6日。

2004年5月21日，浙江欧诗漫实业股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3266571号商标，核准使用类别为商品国际分类第3类：洗发液、洗面奶、浴液、化妆品等。

后经核准变更注册人现为欧诗漫生物股份有限公司，续展注册有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。

2011年2月14日，原告欧诗漫集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8036982号商标，核准使用类别为商品国际分类第3类：去渍剂、化妆品、去污剂、肥皂等。

后经核准变更注册人现为欧诗漫生物股份有限公司，有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2011年2月28日，原告欧诗漫集团公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8036992号商标，核准使用类别为商品国际分类第3类：去渍剂、化妆品、去污剂、肥皂等。

后经核准变更注册人现为欧诗漫生物股份有限公司，有效期自2011年2月28日至2021年2月27日。

2012年4月27日，第640145号商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2017年4月27日，欧诗漫生物股份有限公司与原告欧诗漫集团公司签订商标许可授权书，欧诗漫生物股份有限公司许可欧诗漫集团公司自2017年4月7日至2020年4月6日使用以上五个欧诗漫系列商标，并以自己的名义主张权利。

2018年10月21日，案外人李欢经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第26756148号欧时美商标，核准使用类别为商品国际分类第3类：化妆品、洗衣剂、香水、洗发液、浴液、牙膏等。

2019年2月18日，李欢出具声明将该注册商标转让给莉露化妆品公司。

2019年3月27日国家工商行政管理总局商标局受理该转让申请。

莉露化妆品公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于1992年6月11日，经营范围为生产销售洗发护发、护肤类、美容修饰类、香水类、洗涤剂、塑料包装制品、电子计算机墨盒。

佳嘉日化商行系经营者刘溪龙于2013年4月26日注册成立的个体工商户，，经营场所为兰州市城关区鱼池口小商品市场**楼**经营范围为化妆品、日用百货零售。

2018年9月20日，欧诗漫集团公司的委托代理人李疆在甘肃省兰州飞天公证处派出的公证员李曦及公证人员贾军科的监督下，来城关区段家滩路鱼池口小商品批发市××楼，门头为“佳嘉日化”的商铺，李疆以普通消费者身份以200元购买了O'SME欧时美珍珠肌源修护系列套装礼盒，O'SME欧时美珍珠水活清润系列套装礼盒各一套，取得商品明细单一张，上述购买过程记载于（2018）兰飞天公内字第289号公证书中。

庭审中，莉露化妆品公司认可佳嘉日化商行销售的被控侵权化妆品套盒系其公司生产和销售。

本院启封公证书保全的礼盒，可见被控侵权化妆品礼盒外包装正面有O'SME标识，标识下有欧时美字样，礼盒内化妆品瓶身正面亦标有O'SME标识。

以上事实，有原告欧诗漫集团公司提交的（2018）浙德证民字第1613号、1614号、1615号、2269号、2270号公证书，驰名商标证书，浙江省著名商标证书，浙江省日化行业龙头企业证书，商标使用许可合同，（2018）甘兰飞天公内字第289号公证书及公证保全实物，被告莉露化妆品公司提交的商标信息查询网页打印件，（2019）粤汕澄海第263号公证书，各方当事人营业执照及庭审笔录予以证实，本院予以确认。

一审法院经审理认为：欧诗漫集团公司系第3266571号注册商标、第8036992号注册商标的使用权人，且上述注册商标均在有效期内，欧诗漫集团公司作为注册商标的利害关系人可以以自己名义提起侵害商标权纠纷诉讼。

根据商标法的规定，注册商标专用权受法律保护，他人未经商标权人许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

本案中，将佳嘉日化商行销售的化妆品礼盒外包装及化妆品瓶身中文字及图形标识与第3266571号商标、第8036992号商标比对，被控侵权化妆品礼盒为珍珠护肤系列化妆品与欧诗漫集团公司主要生产和销售珍珠护肤系列的化妆品属同一种商品。

被控侵权化妆品礼盒外包装、礼盒正面及内部化妆品瓶身上均标有O'SME标识，该标识包含OSM字母，与注册商标，注册商标所含字母相同，且O'SME标识字母形状与注册商标相似，虽O'SME标识中字母OS中间有间隔号隔开，且较两注册商标添加了字母E，但视觉整体无实质性差异，O'SME标识与注册商标，注册商标构成近似。

在隔离情况下，以普通消费者的一般注意程度，不能明显将O'SME标识与、商标相区别，容易造成消费者的混淆和误认。

被控侵权化妆品礼盒正面及化妆品瓶身正面均突出使用O'SME标识，仅在礼盒外包装提袋及化妆品瓶身下部以较小字体标注欧时美商标，欧时美文字商标亦与驰名商标读音相似。

莉露化妆品公司是生产销售化妆品的企业，对欧诗漫系列商标及其知名度理应知悉，莉露化妆品公司在其生产销售的被控侵权化妆品上突出使用与、商标近似的标识，同时使用与驰名商标相似的欧时美文字商标，存在傍名牌、搭便车的故意。

莉露化妆品公司应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。

佳嘉日化商行为被控侵权化妆品的销售者，无侵权的故意，且能够提供其销售产品的合法来源，依法不再承担损害赔偿责任。

关于损害赔偿数额，综合考虑欧诗漫系列商标的知名度，莉露化妆品公司侵权的主观故意程度，侵权产品的销售时间、规模，参考欧诗漫系列商标的使用许可费的数额，欧诗漫集团公司为制止侵权的合理开支等因素，本院酌定损害赔偿数额为30万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条规定，一审法院判决如下：一、被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司立即停止生产和销售侵害第3266571号、第8036992号注册商标的产品；

二、被告鱼池口佳嘉日化商行立即停止销售侵害第3266571号、第8036992号注册商标的产品；

三、被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江欧诗漫集团有限公司人民币30万元；

四、驳回原告浙江欧诗漫集团有限公司其他诉讼请求。

如果被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由被告汕头市澄海区莉露化妆品有限公司负担。

本次审理中莉露化妆品公司提交了1份新证据：“欧时美”商标证书一份，拟证明该公司取得“欧时美”注册商标。

经质证，对于该份证据，佳嘉日化商行没有异议。

本院认为该证据可证明“欧时美”为注册商标，对其真实性予以确认。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本案的争议焦点是：1.本案是否构成商标权侵权。

2.如构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。

关于本案是否构成商标权侵权的问题。

本院认为合法有效的注册商标专用权应该受到法律的保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

本案中，欧诗漫集团公司系第3266571号注册商标、第8036992号注册商标的使用权人，上述注册商标均在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

将公证保存的涉案化妆品礼盒外包装及化妆品瓶身标识与第3266571号商标、第8036992号商标比对，被控侵权化妆品礼盒外包装、礼盒正面及内部化妆品瓶身上均在突出位置标有O'SME标识，在礼盒正面没有“欧时美”中文标识，在礼盒外包装及内部化妆品瓶身下方有“欧时美”中文标识，但字体较O'SME标识要小，因此O'SME标识的使用起到了识别商品来源的作用，为商标性使用。

该标识包含OSM字母，与注册商标，注册商标所含字母相同，虽莉露化妆品公司认为欧诗漫集团公司主张保护的两个商标进行了艺术化处理，而莉露化妆品公司使用的O'SME只是普通的字母，但从外观上看，莉露化妆品公司O'SME标识字母形状与注册商标相似，虽O'SME标识中字母OS中间有间隔号隔开，且较两注册商标添加了字母E，但视觉整体无实质性差异，O'SME标识与注册商标、构成近似。

加之被控侵权化妆品为护肤品，与欧诗漫集团公司主要生产和销售护肤品属同一种商品，结合两者实际销售的产品上的标识使用方式，以普通消费者的一般注意程度难以进行区别，容易造成消费者的混淆和误认，因此构成商标权侵权。

关于莉露化妆品公司上诉提出一审判决认定“使用与欧诗漫驰名商标相似的欧时美文字商标”不符合法律规定的问题。

本院认为本案中欧诗漫集团公司起诉的是莉露化妆品公司侵犯其第3266571号和第8036992号注册商标商标权，并未起诉侵犯“欧诗漫”文字商标，因此，“欧诗漫”商标与“欧时美”商标是否构成近似并非本案审查范围，一审法院对于二者是否构成近似不应给予判断，本院对此予以纠正。

关于莉露化妆品公司提出一审认定其理应知晓“欧诗漫”商标是主观推断的问题。

莉露化妆品公司做为存在多年的化妆品公司，对于同行业的情况，特别是同行业的知名企业知名商标的情况应较一般人具有更多的注意义务，因此一审认定其应当知晓“欧诗漫”商标并无不当。

关于莉露化妆品公司提出一审法院对其列举大量相近似商标已获授权却视而不见的问题。

本院认为莉露化妆品公司提交的该组证据与本案的处理没有直接关系，一审法院处理并无不当。

关于一审判决的赔偿数额是否适当问题。

本院认为，一审法院在难以确定权利人实际损失和侵权人因侵权所获得利益的情况下，综合考虑欧诗漫系列商标的知名度，莉露化妆品公司侵权的主观故意程度，侵权产品的销售时间、规模，参考欧诗漫系列商标的使用许可费的数额，欧诗漫集团公司为制止侵权的合理开支等因素，酌定损害赔偿数额为30万元并无不当。

莉露化妆品公司虽对一审判决提出“欧诗漫”系列商标的知名度不能信服且认为其不存在“主观故意”，但从欧诗漫集团公司在其产品上对于涉案商标和“欧诗漫”中文文字的结合使用以及莉露化妆品公司同为化妆品公司的高度注意义务来看，其上诉意见无法得到支持。

关于莉露化妆品公司提出涉案产品是新产品投入市场，时间短、规模小的问题。

莉露化妆品公司并未举证证明所投入市场产品的具体市值，对其主张不予支持。

关于莉露化妆品公司对“欧诗漫系列商标的使用许可费的数额”存在质疑以及提出合理开支中没有律师费票据的问题。

一审法院虽然对欧诗漫系列商标的使用许可费的数额进行了参考，但是并未依照本案中《商标使用许可合同》确定的商标使用许可费的倍数进行判决，本案中虽没有律师费票据，但欧诗漫集团公司确实聘请了律师并且为制止侵权亦产生了合理维权费用，一审法院并未单独判决为制止侵权产生的合理开支，而是综合考虑包括合理维权费用在内的各种因素，酌定赔偿数额为30万元并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人汕头市澄海区莉露化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。