浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终453号上诉人（原审被告）：丽水市吴承深食品便利店，经营地址浙江省丽水市莲都区大众路139号。

经营者：吴承深，男，1956年2月1日出生，汉族，住浙江省庆元县。

委托诉讼代理人：夏根良，男，1969年11月28日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，系该便利店员工。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人丽水市吴承深食品便利店（以下简称吴承深便利店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3140号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴承深便利店上诉请求：撤销一审判决，或在查清事实后依法改判上诉人不承担赔偿责任。

事实和理由：1.上诉人不知道销售的是侵权产品，主观上不存在侵权故意。

2.上诉人进货数量极少，获利只有几十元。

且上诉人已提供合法来源证据，不应承担侵权赔偿责任。

3.被上诉人是恶意诉讼，其不起诉生产者，而在全国范围内起诉数百家销售终端的微小经营者牟利，属恶意“碰瓷”。

4.上诉人的经营者是残疾人，通过经营便利店自食其力以减轻社会负担，一审判决赔偿金额过高。

且被上诉人就同一个打火机产品分几个专利分别起诉，其维权费用已经分摊，应降低赔偿数额。

诺曼公司辩称，上诉人未经专利权人许可，为生产经营的目的实施了销售被诉侵权产品的行为，且造成了专利权人的损失，理应承担侵权责任，被上诉人通过诉讼途径维护自身的合法权益符合法律规定；

上诉人销售的是“三无产品”，主观上存在过错，且其所提供的合法来源证据即销售清单无签章，供货主体也不明，应当承担赔偿责任；

原审判决适用法定赔偿确定的赔偿数额合理适当，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

诺曼公司向一审法院起诉，请求判令吴承深便利店：1.立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20143027××××.3的“打火机风罩（X2）”外观设计专利权的产品；

2.赔偿诺曼公司经济损失及合理费用15000元；

3.承担案件的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年8月7日，漆仕勋向中华人民共和国国家知识产权局申请了名为“打火机风罩（X2）”的外观设计专利，授权公告日为同年12月24日，专利号为ＺＬ20143027××××.3，涉案专利至今有效。

涉案专利的设计要点在于形状、主视图上X形的凹凸图纹以及左右视图下部轮廓，最能表明设计要点的图片为立体图。

国家知识产权局于2017年6月23日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2014年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订专利实施许可合同，将涉案专利许可诺曼公司实施，许可方式为独占许可，独占许可期限为2014年12月24日至2019年12月23日，专利使用费为8万/年，涉案专利的相关维权活动由被许可方行使，如果有侵犯涉案专利的侵权行为，被许可方有权以自己的名义提起诉讼，并追究侵权者的相关法律责任等。

该合同于2017年9月22日在国家知识产权局备案。

2018年4月27日，在公证人员的见证下，诺曼公司的委托代理人在吴承深经营的位于浙江省丽水市大众街139号梅山超市内购买了被控侵权打火机23支，售价69元，并索要购物票据，但店铺未提供。

公证人员对购物过程进行了拍照，并将所购商品带回拍照并封存。

江苏省南京市秦淮公证处对上述公证过程出具了（2018）宁秦证经内字第2124号公证书。

经当庭拆封公证实物，内含打火机23支，托盘上有“贵族”文字标识，及“微时尚打火机领军品牌”字样，打火机机身上有“福禄寿喜财”字样，侧面有“fashion品牌打火机运营中心”字样，无生产商信息。

诺曼公司指控涉案打火机上的风罩侵害了涉案专利权。

经庭审比对，诺曼公司认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似。

另查明，吴承深便利店成立于2012年8月6日，系个体工商户，经营范围为卷烟、雪茄烟零售。

零售：预包装食品；

乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），文具、日用品；

棋牌服务。

诺曼公司为本案支出了公证费、律师费。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143027××××.3的“打火机风罩（X2）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

诺曼公司作为专利权的独占被许可人依法享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为打火机风罩，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

据此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计与被控侵权产品设计进行比对。

涉案专利设计要点在于产品的形状、主视图上X形的凹凸图纹以及左右视图下部轮廓。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利的区别主要在于被诉侵权产品左右两侧的方形凹槽比涉案专利左右两侧的方形凹槽小，且有X2文字；

被诉侵权产品左右两侧有“NB-MAN”文字，涉案专利产品上没有文字。

一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、线条、比例上与涉案专利均相同，上述区别属于细微差别，不足以使整体视觉效果产生实质性差异，对本案侵权判断不具有实质性影响，故两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20143027××××.3的“打火机风罩（X2）”外观设计专利权的保护范围。

本案中吴承深便利店提交证据证明其侵权产品来源，对此该院认为，吴承深便利店提供的诺曼公司的营业执照、检验报告及结果、安全生产标准化证书与本案无关，该院对上述证据不予确认。

销售清单无签章，且供货主体不明，不符合证据的形式要件，该院对上述证据不予确认。

本案中，吴承深便利店未经专利权人许可，为生产经营目的实施了销售侵权产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失及支付维权合理费用的法律责任。

故诺曼公司关于要求其赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以酌情支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，依据现有证据，吴承深便利店的侵权获利或者诺曼公司因被侵权所受到的具体损失均无法查清，但该院综合考虑以下因素认为吴承深便利店的侵权获利或诺曼公司因被侵权所受到的损失均低于1万元的法定赔偿最低限额。

一方面，涉案专利为打火机风罩的外观设计专利，专利授权公告日为2014年12月24日，本身创新程度不高；

同时侵权产品系打火机中的风罩，涉案外观设计专利对产品价值的贡献率不高；

针对该打火机产品诺曼公司对吴承深便利店同时提起了四项专利侵权诉讼，涉案侵权行为对专利产品的市场份额造成影响轻微。

另一方面，吴承深便利店系商品流通环节的末端销售商，经营规模小，公证购买的打火机，单价低；

诺曼公司亦未举证证明吴承深便利店因销售获得较高利润的事实。

综上，一审法院认为，知识产权的保护要坚持宽严适度的原则，其损害赔偿数额需以鼓励创新运用为导向，实现知识产权市场价值为指引，该院酌情确定吴承深便利店应向诺曼公司赔偿损失及为维权支出的合理费用共计8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年2月12日判决：一、吴承深便利店立即停止销售落入专利号为ＺＬ20143027××××.3的“打火机风罩（X2）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、吴承深便利店于判决生效之日起十日内赔偿诺曼公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8000元；

三、驳回诺曼公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，由诺曼公司负担40元，吴承深便利店负担135元。

二审中，吴承深便利店向本院提交了以下证据：一是重新提交了抬头为“丽水市明辉糖玩批发”、落款时间为2018年3月28日的销售清单，以证明其销售的被诉侵权产品有合法来源；

二是其经营者吴承深的残疾人证，以证明吴承深系叁级肢体残疾者。

经查，一审案卷中所附卷的、落款时间为2018年3月31日的销售清单确非吴承深便利店所提交；

二审重新提交的销售清单上并无销售人签章，亦无所售打火机的品名等信息，尚不能证明上诉人的合法来源抗辩成立。

至于上诉人所提交的残疾人证，可以证明其经营者吴承深系残疾人。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：吴承深便利店的经营者吴承深系叁级肢体残疾者。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人的合法来源抗辩能否成立？

2.被上诉人诉讼维权是否具有正当性？

3.一审判决赔偿的金额是否合理适当？

关于上诉人的合法来源抗辩能否成立。

上诉人认为其通过正常渠道进货，并提供了相关的进货凭证，主观上没有侵权的过错。

被上诉人则认为，上诉人销售的是“三无产品”，且其所提供的合法来源证据即销售清单无签章，供货主体也不明，故上诉人主观上存在过错，其合法来源抗辩亦不能成立。

经查，上诉人所销售的确实是“三无产品”（仅在托盘上标有“贵族”字样，打火机机身上既无商标亦无生产商信息），且所提交的销售清单上并无销售人签章，亦无所售打火机的品名等信息，故其主观上存在过错，其合法来源抗辩不能成立。

虽然上诉人在二审调查质证时称，其在一审开庭前曾就供货方批发销售“三无产品”一事向当地派出所报案，派出所也曾进行过调查并确认了进货事实，但其并不能提供进一步的证据加以证实。

关于被上诉人诉讼维权是否具有正当性。

涉案专利权在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

被上诉人作为涉案专利权的独占被许可人依法享有对侵犯涉案专利权行为的诉权，其选择诉讼方式维权具有正当性。

至于被上诉人是选择起诉源头的生产者，还是起诉终端销售者，亦属于其自主权范围。

关于一审判决赔偿的金额是否合理适当。

一审法院虽离家被上诉人的损失和上诉人的获利茨低于法院赔偿下限而判决上诉人赔偿诺曼公司8000元，但鉴于涉案专利产品为打火机，其整体价值较低，且被上诉人就同一个打火机产品分四个专利分别起诉，而上诉人作为末端零售商，经营规模小，进货量和获利也很少，加上其经营者系残疾人，故一审判决赔偿数额仍然明显过高。

上诉人请求降低赔偿数额具有一定合理性。

综合考虑相关因素，本院将赔偿数额调整为3000元。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但确定的赔偿数额过高，本院依法予以调整。

吴承深便利店要求降低赔偿数额的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3140号民事判决的第一项，即“丽水市吴承深食品便利店立即停止销售落入专利号为ZL201430276572.3的‘打火机风罩（X2）’外观设计专利权保护范围的产品”；

二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3140号民事判决的第三项；

三、变更浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3140号民事判决的第二项为“丽水市吴承深食品便利店于本判决送达之日起十日内赔偿宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计3000元”；

四、驳回宁波市诺曼电子科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费175元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担70元，丽水市吴承深食品便利店负担105元；

二审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担15元，丽水市吴承深食品便利店负担35元。

本判决为终审判决。