广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终22323号上诉人（原审原告）：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市城北工业园。

法定代表人：邱俊生，董事长。

委托诉讼代理人：王婷，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市罗湖区深港好邻居便利店，经营场所深圳市罗湖区东晓街道草埔金田路2053号鸿翠苑A栋105之5。

经营者：方晓君。

上诉人双飞人制药股份有限公司（以下简称双飞人公司）因与被上诉人深圳市罗湖区深港好邻居便利店（以下简称深港好邻居便利店）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初1087号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销一审判决；

2、改判被上诉人赔偿上诉人因维权支出的合理费用共50000元；

3、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

被上诉人未作答辩。

上诉人向一审法院诉请判令：1、深港好邻居便利店立即停止一切侵犯双飞人公司商标权的行为，包括但不限于：（1)停止销售侵害双飞人公司商标权的产品；

（2)销毁侵害双飞人公司商标权的侵权产品；

2、深港好邻居便利店赔偿本案双飞人公司维权支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用共计人民币50000元；

（其中维权成本6000元，赔偿额4400元）3、深港好邻居便利店承担全部诉讼费用。

一审判决主文：1、深港好邻居便利店应立即停止销售侵害双飞人公司对第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标享有注册商标专用权的商品；

2、深港好邻居便利店应于判决生效之日起十日内赔偿双飞人公司为制止侵权的合理费用人民币5900元；

3、驳回双飞人公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由深港好邻居便利店负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，第1443440号注册商标“”的注册人为双飞人制药（中国）有限公司；

核定使用的商品类别为第5类，包括：人用药（截止），注册有效期经续展自2010年9月14日至2020年9月13日。

第10545749号注册商标“”的注册人为双飞人制药（中国）有限公司，核定使用的商品类别为第5类，包括：人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日。

2017年4月13日，上述注册商标的注册人经国家工商总局商标局核准变更为双飞人制药股份有限公司。

第10545830号注册商标“”的注册人为双飞人制药股份有限公司，核定使用的商品类别为第5类，包括鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油，注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日。

故前述三个注册商标仅有第10545749号注册商标“”核准使用的商品类别包括“消毒剂”。

经查询百度百科显示：消毒剂包括高锰酸钾、甲醛、过氧化氢、二氧化氯等。

上诉人二审新提交以下证据：证据1、(2019)赣宜樟证内字第283号公证书；

证据2、(2019)赣宜樟证内字第284号公证书。

前述证据拟共同证明：上诉人生产的爽水、爽水抑菌剂均属于消毒剂，故上诉人的权利商标在第5类商品上有实际使用。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，二审的争议焦点为：被上诉人应否承担赔偿责任。

法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

关于上诉人是否于诉讼前三年在第5类商品上使用过涉案注册商标。

上诉人主张，第10545749号注册商标核准使用的商品类别包括消毒剂，上诉人二审提交的“双飞人”爽水、“双飞人”爽水抑菌剂均属于消毒剂，故上诉人已经在第5类“消毒剂”商品类别上实际使用第10545749号注册商标，被上诉人销售的“法国双飞人药水”使用了“”商标，该药水属于在相同的商品上使用相同的商标，属于侵犯权利商标的侵权商品，被上诉人销售侵权商品，构成商标侵权，应对其销售侵权行为承担赔偿责任。

但因上诉人二审中补充提交的两份公证书记载的《检测报告》、《安全评价报告》均未附图，故上诉人主张前述报告检测的爽水、爽水抑菌剂均使用权利商标，缺乏事实依据，本院不予采纳。

关于爽水、爽水抑菌剂的商标的使用情况。

经核实证物，爽水、爽水抑菌剂上均使用第10545749号注册商标“”。

因第10545749号注册商标“”核准使用的商品类别包括第5类“消毒剂”等，故认定上诉人是否在第5类商品上使用第10545749号注册商标“”，关键在于认定爽水、爽水抑菌剂是否属于消毒剂。

关于爽水、爽水抑菌剂是否属于消毒剂。

因商品分类表在第5类商品中并未将爽水、爽水抑菌剂列入，故认定该两种商品是否属于消毒剂，应从化学成分、产品功能上去甄别，亦即爽水、爽水抑菌剂是否具有消毒剂的化学成分及功能。

鉴于上诉人提交产品的化学成分有别于消毒剂，再结合上诉人在其产品包装上自述产品功能为“提神醒脑、蚊咬止痒、清凉爽肤、清洁肌肤”等，即其主张前述产品均属于“消毒剂”的依据不足,故上诉人关于在第5类消毒剂商品类别上已使用注册商标并据此要求被上诉人承担赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1050元，由上诉人双飞人制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。