湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0104民初3800号原告：黄玲玲，女，1985年6月8日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县。
委托诉讼代理人：李颖，湖南芸生律师事务所律师。
被告：长沙市岳麓区串局熊猫餐馆，住所地长沙市岳麓区天顶街道永燕新村郭家湾47号一楼门面，统一社会信用代码：92430104MA4PQP4533。
经营者：黄冀雄。
委托诉讼代理人：贵黎，湖南律畅律师事务所律师。
原告黄玲玲与被告长沙市岳麓区串局熊猫餐馆侵害商标权纠纷一案，本院于2021年3月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。
原告黄玲玲的委托诉讼代理人李颖、被告长沙市岳麓区串局熊猫餐馆的委托诉讼代理人贵黎到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
原告黄玲玲向本院提出诉讼请求：1．判令被告停止使用侵权商标，拆除侵权商标标识物，并赔偿原告侵权损失、公证费用、律师费和差旅费共计10万元；
2．本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：被告在湖南省长沙市岳麓区××路上开有一家标有“串局烧烤”字样的店铺。
根据现场取证证实，被告在菜单、餐具、点餐小票以友店铺装饰上均有使用到“串局”、“串局烧烤”等注册商标。
上述商标原告已分别于2018年4月17日获得“串局”文字商标的注册权，于2019年9月28日获得“串局烧烤”的商标注册权，且注册范围均为第43类：餐厅；
咖啡馆；
茶馆；
住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；
饭店；
酒吧服务；
流动饮食供应；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；
自助餐厅；
养老院。
而被告未经商标所有权人许可擅自使用“串局”、“串局烧烤”，并进行了前述已注册商标注册范围内的营业行为，已经构成商标侵权。
被告未经许可使用原告拥有商标注册权的注册商标，侵犯了原告的商标权，给原告造成了巨大的损失。
原告本着友好沟通的观念，在发现侵权事实后委托律师邮寄了《律师函》给被告，但被告收到《律师函》后却始终未针对侵权事实联系原告和回复《律师函》，拒不承认自己的侵权事实。
综上所述，为维护原告的合法权益，根据我国法律的相关规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。
庭审中原告认为，1、被告未经许可擅自使用原告注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担责任。
2、被告以个体工商户注册时间早于原告取得商标的时间为抗辩理由不成立，原告的注册商标专用权自商标局核准时即成立，保护范围是中国境内，依据相关法律规定企业字号为区域内使用，且使用不能超出营业执照注册的文字范围，但被告把串局二字作为商标突出使用，具有明显的侵权恶意。
3、被告的两个店铺营业以来，通过侵权取得了巨大的利益，给原告造成了巨大的经济损失。
被告长沙市岳麓区串局熊猫餐馆辩称：一、长沙市岳麓区串局熊猫餐馆并未实施侵害原告商标权的行为，不存在停止使用“串局”字体及拆除标识物等义务。
1、被控侵权标识“串局CHUANJU”的使用不会引起消费者的混淆。
被告处展示的“串局”字体为艺术字体，其“串局”右上方均具有“CHUANJU”字样拼音，与原告注册商标的字体具有明显的区别，不会造成消费者混淆或误导，不构成商标侵权。
2、被控侵权标识“串局”使用是被告在先的合法权利的正当使用，被告对被控侵权标识的“串局”享有在先的合法权利。
被告的注册时间为2017年11月6日，注册的名称中非常清楚地写明了“串局”二字，而原告取得“串局”商标的时间为2019年4月20日（即使是转让前的张卜方取得注册商标时间也是2018年3月21日），取得“串局烧烤”商标的时间为2019年9月28日，均晚于被告注册使用的时间点。
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条，原告无权禁止被告继续使用该商标。
3、原告主张的涉案商标系注册人通过违反诚实信用原则，侵犯被告在先权利而非法获得注册，该商标系恶意抢注，原告系恶意诉讼。
4、“串局”、“串局烧烤”均有表示为餐饮行业中消费者聚集一起消费的意思表示，可以说是对餐饮消费的通用表述，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款，原告无权禁止包括被告在内的其他经营者继续使用该商标。
5、被告使用“串局”、“串局烧烤”等商号一直在持续性使用、进行了一定程度的宣传推广、具有相当的经营规模，提供的餐饮服务在长沙地区已经具有了一定的市场份额，具备了一定的知名度，达到了当地公众心里已经产生了识别来源作用的程度，不存在引起消费者混淆。
而原告商标注册地远在江西省，离被告的使用相隔甚远，且原告商标注册至今并未实际使用，不存在被告非法攀附利用原告商标、恶意侵权的事实。
6、答辩人与长沙市岳麓区串局餐馆（注册时间为2017年11月6日）经营者均为黄冀雄，为同一经营者，经营类别均为餐饮行业，答辩人实为黄冀雄继长沙市岳麓区串局餐馆后开的另一家餐馆，应当认定答辩人使用“串局”、“串局烧烤”的时间为2017年11月6日。
二、原告诉请的赔偿侵权损失10万元没有事实及法律依据。
1、原告未提交此前三年内实际使用该注册商标的相关证据，不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，原告诉请的侵权损失没有事实依据。
2、原告未提交侵权损失、公证费用、律师费用和差旅费的相关证据，其主张的10万元损失没有事实及法律依据。
三、原告所主张的串局，权利人没有相关证据能证明。
原告所述张卜芳将串局商标转让给原告，但未提交相关证据证明该商标已经转让给原告。
四、串局熊猫餐馆和串局餐馆的经营者为同一人。
两个餐馆注册时间均早于原告的商标注册时间不存在侵权，请求法院驳回原告的所有诉请。
本院经审理认定事实如下：案外人张卜方于2018年3月21日注册了“串局”商标，取得了第23010227号商标注册证。
该商标证核定使用商品服务项目（国际分类：43）。
第43类：餐厅；
咖啡馆；
茶馆；
住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；
饭店；
酒吧服务；
流动饮食供应；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；
自助餐厅；
养老院（截止）。
有效期至2028年3月20日。
2018年11月5日张卜方、刘俐兆出具《声明书》：我们二位声明人是头妻关系。
张卜方与北京皮皮云嘉知识产权代理有限公司签署了《北京云嘉商标转让代理协议》，现我们声明，我们同意由该公司代为转让“串局”商标（商标注册号为第23010227号），将该商标转让给黄玲玲，其在转让过程中所签署的有关文件，我们均予以认可。
经查询2019年4月9日第23010227号商标转让黄玲玲已核准打印。
2019年9月27日黄玲玲注册了“串局烧烤”商标，取得了第35695735号商标注册证。
该商标证核定使用商品服务项目（国际分类：43）。
第43类：餐厅；
咖啡馆；
茶馆；
住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；
饭店；
酒吧服务；
流动饮食供应；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；
自助餐厅；
养老院（截止）。
有效期至2029年9月27日。
2020年1月7日湖南省长沙市麓山公证处（南2020）湘长麓证民字第128号《公证书》：申请人黄玲玲的委托代理人谭重吉于2019年12月4日来为到我讣称黄玲玲系第43类第23010227号“串局”、第35695735号“串局烧烤”等注册商标的所有权人，现申请人发现在长沙市内有部分店铺未经许可使用上述注册商标，因品牌维权需要固定证据，特向我处申请办理保全证据公证。
本公证员、公证员易某和申请人的委托代理人谭重吉于2019年12月4日19时12分来到位于湖南省长沙市岳麓区××路上的一家标有“串局烧烤”字样的店铺。
本公证员使用本处提供的华为手机对上述店铺外观进行了拍照，共拍得照片五张。
随后，本公证员和公证员易某以及申请人的委托代理人谭重吉一同进入店铺内，谭重吉以普通消费者的身份进行了点餐，本公证员使用上述手机对该店铺内现状、菜单、餐具等进行了拍照，共拍得照片十三张。
消费结束后，申请人的委托代理人谭重吉向店铺工作人员支付了消费款共计人民币141元整，本次消费从该店铺取得了标有“串局长沙二店预结单”等字样的小票、盖有“长沙市岳麓区串局熊猫餐馆”的字样的湖南增值税普通发票各一张。
申请人的委托代理人谭重吉将上述取得的发票及菜单原件均交由本公证员保管。
兹证明，本公证书所附照片打印件系在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；
上述票据复印件系在上述保全过程中取得后复印所得，与实际情况相符。
庭审中，对两注册商标与公证书所附照片中相关标识进行了比对。
第23010227号的“串局”商标为黑体文字商标，第35695735号“串局烧烤”商标为宋体文字商标。
涉案“串局”标识为艺体字，在门上方招牌上有串左上局右下的“串局”标识，右侧同时有“烧烤”和“CHUANJU”拼音。
大门右侧有“”标识，串的下方有“烧烤”两字，局的上方有“CHUANJU”拼音。
店内展牌、灯具罩上、杯、盘、缸、筒、菜单上也有“”标识，同时店内挂有“串局钱庄”、“串局烧烤”展牌。
被告长沙市岳麓区串局熊猫餐馆注册于2018年7月25日，经营者黄冀雄，类型个体工商户，经营场所长沙市岳麓区天顶街道永燕新村郭家湾47号一楼门面，组成形式个人经营。
经营范围：小型餐饮；
冷食类食品制售（含凉菜）；
保健食品销售；
国产酒类、预包装食品的零售。
经营门面为2018年10月1日承租，期限7年。
经营者黄冀雄于2017年11月6日注册了另一个体店“长沙市岳麓区串局餐馆”，经营场所在长沙市岳麓区观沙岭街道石岭塘小区11栋101号，原告在起诉本案店铺的同时，在另一案中起诉了长沙市岳麓区串局餐馆。
另查明，2019年12月4日餐费发票141元，2020年3月25日原告向被告发放了律师函。
上述事实，有当事人陈述，原告提交的第23010227号、第35695735号商标注册证书、第23010227号“串局”商标转让声明书、（2018）黑庆高证内民字第7876号公证书、（2020）湘长麓证民字第128号《公证书》、发票、菜单、《律师函》，被告提交的被告《营业执照》、《门面租赁合同》、大众点评截图等证据证实，本院予以确认。
本院认为，原告黄玲玲系第23010227号的“串局”商标和第35695735号“串局烧烤”商标的注册权人，其注册商标专用权受法律保护。
原告黄玲玲通过转让于2019年4月9日取得第23010227号的“串局”商标转让核准，2019年9月27日注册取得第35695735号“串局烧烤”商标。
本案争议焦点是被告长沙市岳麓区串局熊猫餐馆是否在先注册和使用，是否构成侵权。
原告黄玲玲诉称，被告应停止使用侵权商标，拆除侵权商标标识，赔偿原告损失10万元，理由是被告未经许可擅自使用原告注册商标，把串局二字作为商标突出使用，侵犯了原告的注册商标专用权，被告的两个店铺营业以来，侵权取得了巨大的利益。
被告辩称，被告处展示的“串局”字体为艺术字体，有“CHUANJU”字样拼音，与原告注册商标的字体具有明显的区别；
被控侵权标识“串局”享有在先的合法权利，被告的注册时间为2017年11月6日，注册的名称中非常清楚地写明了“串局”二字，原告无权禁止被告继续使用该商标；
原告商标系恶意抢注；
“串局”、“串局烧烤”均有表示聚集一起消费的意思表示，是对餐饮消费的通用表述，原告无权禁止包括被告在内的其他经营者继续使用该商标；
被告一直在持续性使用、推广，而原告商标注册至今并未实际使用；
原告主张的10万元损失没有事实及法律依据，请求法院驳回原告的所有诉请。
经本院审查，被告于2018年7月25日注册成立的长沙市岳麓区串局熊猫餐馆中含有“串局”二字，并在店铺进行“”或“串局”标识，系在先使用。
而原告黄玲玲的第23010227号的“串局”商标系2019年4月9日转让核准取得，根据法律规定，转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权，第35695735号“串局烧烤”商标系2019年9月27日注册取得，两商标享有商标专用权均晚于2018年7月25日。
依照《中华人民共和国商标法》规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
”被告“”标识源于店名与原告的文字商标有区别，且一直在注册时的经营场所使用，故原告黄玲玲无权禁止被告在原使用范围内继续使用该标识。
本院对原告的全部诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条、第四十八条、第五十九条、第六十四条规定，判决如下：驳回原告黄玲玲的全部诉讼请求。
案件受理费减半收取1150元，由原告黄玲玲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 许朝阳二〇二一年四月三十日书记员 喻可妍附适用的法律条文《中华人民共和国商标法》第四十二条转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。
受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。
对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。
转让注册商标经核准后，予以公告。
受让人自公告之日起享有商标专用权。
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。
注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。