广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2353号上诉人（原审被告）：珠海市金湾区小林嘉润商场，住所地：广东省珠海市金湾区。

经营者：余晓耀,男，汉族，1977年10月27日出生，住广东省揭东县.委托诉讼代理人：樊剑锋，广东英驰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。

上诉人珠海市金湾区小林嘉润商场（以下简称“小林嘉润商场”）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初10344号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小林嘉润商场上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实和理由：一、一审法院无权对商标权纠纷进行裁判。

小林嘉润商场销售的涉案商品系烟台东方华夏葡萄酒有限公司（以下简称“烟台东方公司”）合法注册的商标，对于商品专用权纠纷，应当交由国家商标委员会予以裁决。

二、一审法院混淆法律关系作出错误裁判。

1.小林嘉润商场销售的商品有合法注册的商标，也没有能力判断涉案商品是否侵犯中粮集团的商标专用权，主观上没有恶意，且销售该涉案商品系小林嘉润商场合法正当经营的范围。

2.涉案商品的生产厂家是烟台东方公司，目前联系不到该厂家，但小林嘉润商场销售的商品都是从生产厂家的经销商珠海市鑫东强贸易有限公司（以下简称“鑫东强公司”）合法购买取的的。

依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”由此可见，小林嘉润商场所销售的商品系合法购买取得，有《购销合同》、《送货单》、《检验报告》、《营业执照》、《烟台东方公司购销合同》等证据予在佐证，小林嘉润商场并非大型超市，就是一个普通的小商铺，已尽到了审慎的义务，故无须承担赔偿责任。

3.小林嘉润商场销售的涉案商标与中粮集团的注册商标并没有对消费者构成混淆和误认。

三、退一步讲，假设涉案商品侵权，在小林嘉润商场没有主观恶意和销售获利几十元的客观事实下，一审法院判决赔偿12000元也违反了公平原则。

综上，请求二审法院依法支持小林嘉润商场的上诉请求。

中粮集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

关于商标合法来源抗辩，应符合主客观两个要求。

在主观上要符合不知情的免责事由，而按照法律规定，小林嘉润商场应举证证明已尽到应有的审慎义务，考虑到中粮集团“长城”、“华夏”商标的知名度比较高，小林嘉润商场作为大型超市，成立时间较长，而且法律规定酒类商品是需要前置行政许可审批取得酒类流通销售证书，也即酒类商品的销售商注意义务较一般商品更高。

小林嘉润商场未向供货商索要相关的资质证书，如商标证、授权书等，且其在商品货架上同时销售中粮集团的正品商品，无疑进一步加大消费者对商品来源的误认。

因此我方认为小林嘉润商场主观上有过错，不符合商标法合法来源关于不知情的抗辩要件。

此外，小林嘉润商场并未提供与交易对应的发票、转账记录、酒类流通附随单等予以佐证，其提交的证据均是可以为诉讼而后期补充制作的，故我方认为在客观上小林嘉润商场也无法证明来源的真实，而且案外人鑫东强公司也没有到庭予以确认，故我方不认可小林嘉润商场的上诉请求。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.小林嘉润商场立即停止销售侵犯中粮集团第4443289、1671555、7859363号注册商标专用权的东方华夏赤霞珠干红葡萄酒商品的侵权行为；

2.小林嘉润商场赔偿中粮集团经济损失及维权合理开支共计35000元；

3.小林嘉润商场承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、中粮集团诉请保护的商标注册情况。

中粮集团诉请保护的注册商标，商标注册号分别为第4443289号、第1671555号、第7859363号。

其中，第4443289号“”商标于2007年8月14日由中国粮油食品（集团）有限公司注册，后核准变更注册人为中粮集团，续展注册有效期至2027年8月13日；

第1671555号“”商标于2001年11月21日注册，经核准变更注册人名义为中粮集团，续展注册有限期自2011年11月21日至2021年11月20日；

第7859363号“”商标于2010年12月21日注册，注册有效期至2020年12月20日。

以上注册商标的核定使用商品项目均为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等。

2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

经过长期使用和推广，中粮集团的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。

二、中粮集团主张小林嘉润商场侵权的公证取证情况。

为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2017年3月20日，中华人民共和国安徽省淮南市正诚公证处公证员方某、公证人员刘某中粮集团的委托代理人罗某来到广东省珠海市××区××村××一间招牌为“嘉润百货”的商铺，罗某以普通消费者身份在该商场内购买两瓶红酒，并在付款后当场取得POS单、电脑小票各一张。

所购商品及上述票据由公证人员拍照、封装并交予中粮集团保存。

2017年8月18日，该公证处出具（2017）皖淮正公证字第5573号《公证书》，证明与公证书所附的电脑小票、银联签购单复印件与中粮集团留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

经审查公证书相粘连的照片打印件，商铺名称是“嘉润百货”，电脑购物小票显示商品金额：750ML东方华夏926*1瓶36元、750ML东方华夏926*1瓶36元，合计72元。

三、中粮集团主张被控侵权产品涉嫌侵权的情况。

一审庭审时，经核查，公证封存物封存完好，没有启封的迹象。

当庭拆封公证封存物，内有物品与公证书相粘连的照片打印件一致，即“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”两瓶。

该葡萄酒外包装正面左侧印有“東方華夏”、“名轩”字样，右侧印有“赤霞珠干红葡萄酒”字样，背面印有“東方華夏高级干红葡萄酒”，制造商为烟台东方华夏葡萄酒有限公司。

中粮集团认为被控侵权产品外包装正背面标签使用的“東方華夏”繁体字样，与中粮集团第1671555号“”、第7859363号“”、第4443289号“”商标构成近似。

四、关于涉案产品的举证抗辩情况。

小林嘉润商场确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案两瓶葡萄酒，但表示涉案葡萄酒均有合法的进货渠道。

对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：（1）涉案商品系烟台东方华夏葡萄酒有限公司生产，如中粮集团认为涉案商品系侵犯其商标专用权，中粮集团应另寻法律途径向生产商主张；

（2）被控侵权产品使用的注册商标是“名轩”，烟台东方华夏葡萄酒有限公司是公司名称，并已在工商进行备案登记，所以公司名称“东方华夏”的标注并未侵害“华夏”商标的权利。

小林嘉润商场作为个体经营户无从判断涉案商品是否侵犯中粮集团商标权，故不存在主观恶意，销售该商品系中粮集团正当经营的范围；

（3）该酒系从鑫东强公司进货，而鑫东强公司系烟台东方华夏葡萄酒有限公司的经销商，故符合商标法第六十四条第二款规定，小林嘉润商场不应承担赔偿责任。

小林嘉润商场为此提交了《购销合同》、《商品采购合同》、营业执照、送货单、销售报表、检验报告等为证。

其中购销合同为烟台东方华夏葡萄酒有限公司与鑫东强公司签订，约定前者指定后者为珠海地区东方华夏葡萄酒系列的经销商；

《商品采购合同》为小林嘉润商场与鑫东强公司签订，约定由鑫东强公司提供威龙、江小白等酒商品给小林嘉润商场；

检验报告编号为（2011）2031659，检验的样品名称为“92赤霞珠干红葡萄酒”，受检单位为烟台东方华夏葡萄酒有限公司，到样日期及抽样日期为2011/6/29，检验结论为质量合格，标签合格，综合判定为合格；

送货单显示鑫东强公司向小林嘉润商场送货“（6952638400490）华夏92”一件，价格156元。

中粮集团以合同无显示与被控侵权产品相关的信息，小林嘉润商场未提供对应的转账记录、发票、酒类流通附随单，无法证明供货真实性，且小林嘉润商场未向供货商索要相关商标证、商标授权书，未尽应有的审核义务为由，认为不符合合法来源的抗辩要求。

五、其他需查明的事实。

1.小林嘉润商场系成立于2004年5月31日的个体工商户，注册经营地址位于珠海市金湾区红旗镇小林和兴中路283号，经营范围包括：零售：百货、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（按食品流通许可证许可范围经营，有效期至2014年4月11日）；

水果、蔬菜、酒、卷烟等；

2.烟台东方华夏葡萄酒有限公司系成立于2005年5月19日的有限责任公司，经营范围包括葡萄酒及果酒（加工灌装）；

3.鑫东强公司系成立于2007年12月20日的有限责任公司，具备食品经营许可证，为食品销售经营者（食品贸易商），经营项目包括预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售等；

4.中粮集团主张其合理开支如下：律师代理费10000元、公证费1000元、差旅费500元、前期调查取证费1000元、商品购买费用72元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团是第4443289、1671555、7859363号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。

因此，中粮集团在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮集团的合法权益依法应受保护。

因小林嘉润商场确认被控侵权商品是其销售，故本案的主要焦点为：一、小林嘉润商场所销售的被控侵权商品是否侵犯中粮集团注册商标专用权；

二、小林嘉润商场关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立。

关于焦点一。

本案中，被控侵权的两瓶葡萄酒与中粮集团诉请保护的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；

第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权的葡萄酒在瓶身标签显著位置突出使用繁体“東方華夏”字样，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，被控侵权商品瓶身正背面标签突出使用“東方華夏”字样，与中粮集团第4443289号“”、第7859363号“”注册商标相比，构成近似。

上述字样与中粮集团上述注册商标虽有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，即便被控商品标签上同时使用了“名轩”商标，也容易使消费者误认为该商品来源于中粮集团或与中粮集团的上述注册商标存在特定的联系。

关于小林嘉润商场主张被控商品上的“東方華夏”字样系对字号合理使用的问题。

一审法院认为，被控商品标签上使用“東方華夏”字样，足够突出、醒目，具备商标标识的形式，客观上容易使消费者对该商品的来源产生误认，具备商标标识的功能，不属于企业字号的合理使用，其行为也应按照侵犯注册商标权处理。

中粮集团还指控被诉标识侵犯了其第1671555号商标权，由于中粮集团未举证证明第1671555号“华夏红”商标具有较高的知名度和显著性，而且“华夏红”作为一个整体，与“华夏”或者“华夏鼎”不同，并不会导致相关公众的混淆或者误认。

因此，被诉侵权标识未侵犯中粮集团第1671555号商标的注册商标专用权。

综上，小林嘉润商场销售被控侵权商品的行为构成对中粮集团享有的第4443289号、第7859363号注册商标专用权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。

关于焦点二。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该规定，合法来源抗辩需要同时具备两个要件：一是侵权产品销售者主观上不知道，已尽合理的审查义务，二是侵权产品有合法来源。

两者缺一不可。

根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。

酒类商品作为特殊的流通商品，其经营需要特定的资质，相对于一般商品而言，对酒类商品的审查注意义务要求更高。

本案中，小林嘉润商场主张被诉侵权产品系其购自于鑫东强公司，并提交了《商品购销合同》、营业执照、送货单及销售报表等证据，基本可以认定侵权产品系其采购自鑫东强公司。

但小林嘉润商场仅提供供货商并不能直接证成合法来源抗辩，还需要证明其不知道涉案葡萄酒是侵犯注册商标专用权的商品。

中粮集团“长城”、“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，小林嘉润商场作为成立于2004年的百货，长期销售酒类、卷烟等多种食品、商品，应熟知所经营的产品情况，且公证书所附照片显示小林嘉润商场为中型百货超市，相较于一般的便利店，对酒类产品的合法性具有较强的辨别能力，负有具有较高的审查义务，理应对中粮集团知名度较高的“长城”“华夏”商标具有较强的辨识能力。

小林嘉润商场未能提供已经对涉案酒品的相关标识进行审核的证据，作为一名酒类经营者，不能认定其已尽到了合理的审查义务。

本案难以认定小林嘉润商场在经销涉案葡萄酒时不知道或不应当知道其是侵犯注册商标专用权的商品，不符合销售者豁免赔偿责任的法定条件。

故一审法院认定小林嘉润商场关于合法来源抗辩不成立。

综上，中粮集团诉请小林嘉润商场停止销售侵权商品并承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。

关于具体赔偿数额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

前法第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，中粮集团未能举证证明因小林嘉润商场侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，小林嘉润商场侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时，一审法院将中粮集团主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定小林嘉润商场赔偿中粮集团经济损失及合理开支共12000元。

综上，一审法院依法作出如下判决：一、小林嘉润商场立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号、第7859363号注册商标专用权的“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”；

二、小林嘉润商场于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计12000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，由中粮集团有限公司负担175元，小林嘉润商场负担500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，中粮集团以小林嘉润商场销售的“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”侵犯了中粮集团注册商标专用权为由提起本案诉讼，本案争议属于人民法院受理的侵害商标权纠纷。

小林嘉润商场上诉主张本案应交由国家商标委员会裁决，缺乏法律依据，本院不予支持。

根据小林嘉润商场的上诉请求，结合中粮集团的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于小林嘉润商场主张的合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，小林嘉润商场为此提交了与案外人鑫东强公司签订的《商品采购合同》、鑫东强公司送货单等证据。

经审查，小林嘉润商场与鑫东强公司签订的《商品采购合同》约定的采购期间为2017年1月1日起至2017年12月31日，且鑫东强公司明确其经营的品牌为枝江、泸州老窖光瓶、威龙、999苹果醋、富贵西凤酒水等系列，并未包括涉案“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”。

而小林嘉润商场提交的鑫东强公司送货单开单日为2016年12月15日，与上述《商品采购合同》约定的采购日期不一致，因没有证据证实该送货单上记载的“华夏92干红”与小林嘉润商场销售的涉案“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”之间的对应关系，且鑫东强公司亦未参加本案诉讼对此予以确认，应认定小林嘉润商场提交的证据不足以证明其销售涉案“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”来源于鑫东强公司，故对小林嘉润商场提出的合法来源抗辩，依法应不予支持。

关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一审法院在小林嘉润商场因侵权所获得的利益或者中粮集团因被侵权所受到的损失均难以确定的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，小林嘉润商场侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，同时将中粮集团主张支出的费用合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定小林嘉润商场应赔偿中粮集团经济损失及合理开支12000元，并无不当，本院依法予以维持。

综上，小林嘉润商场的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由上诉人珠海市金湾区小林嘉润商场负担。

本判决为终审判决。