湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘04知民初146号 原告：上海库能企业管理有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇金碧路665、685号1幢3487室。

法定代表人：欧阳勇，该公司执行董事。

被告：衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆，经营地址湖南省衡阳市高新区延安路产权大厦09号。

经营者：李坤，男，1978年10月15日出生，汉族，户籍地湖南省耒阳市。

原告上海库能企业管理有限公司(以下简称库能管理公司)诉被告衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆(以下简称纸上包鱼口味馆)侵害商标权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月1日公开开庭进行了审理。

原告库能管理公司法定代表人欧阳勇，被告纸上包鱼口味馆经营者李坤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告库能管理公司向本院提起诉讼请求，请求判令：1、被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2、被告立即停止在企业名称中使用纸上包鱼商号字号；

并销毁一切带有纸上包鱼商标字样的宣传资料、门头招牌、菜单、餐巾纸、工作服、结账单等侵权产品或标识；

3、被告赔偿原告经济损失共48.24万元；

4、被告承担原告为制止侵权行为进行调查取证的公证费以及合理开支等费用合计人民币1.294万元；

5、被告承担本案全部诉讼费用；

6、被告在当地报纸或媒体上就其侵权行为刊登不少于一个月的道歉声明，以消除影响。

事实及理由：原告是一家从事餐饮企业管理、餐饮品牌策划、连锁餐饮品牌发展和特色餐饮经营的企业。

原告从2016年9月13日开始申请注册了“纸上包”、“纸上包鱼”多个多类别商标。

被告未经许可，擅自在其经营的店铺企业字号及店铺门头招牌、菜单、餐巾纸、工作服、结账单、网络平台上使用“纸上包鱼”注册商标，在门头招牌上公然打出加盟字样，并声称其有5家“纸上包鱼”加盟店。

被告的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成重大经济损失，依法应承担相应的法律责任。

被告纸上包鱼口味馆答辩称：1、被告于2018年6月依法注册成立的，原告“纸上包鱼”商标注册在被告工商注册之后。

被告现已拆除门头招牌上“纸上包鱼”字样，不存在侵权行为；

2、“纸上包鱼”系川菜中的菜品，“纸上包鱼”仅仅是被告店铺中的一种菜品，不存在侵犯原告注册商标专用权。

经审理查明以下事实：2017年11月14日，原告库能管理公司法定代表人欧阳勇经国家知识产权局核准，注册第21301035号、第21301338号“纸上包”文字商标，商标核定使用商品及服务类别分别为第35类，含广告、商业橱窗布置及第43类，含餐厅、餐馆饭店、自助餐馆等，注册有效期均为2017年11月14日至2027年11月13日止。

2017年11月15日，原告库能管理公司得到上述两个注册商标授权并有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用。

2018年5月21日，原告库能管理公司经国家知识产权局核准注册第24299575号、第24298046号“纸上包”文字商标，商标核定使用商品及服务类别分别为第29类，含鱼(非活)、鱼制食品等及第31类含活动物、活鱼等，注册有效期均为年2018年5月21日至2028年5月20日止。

2019年2月14日，原告库能管理公司经国家知识产权局核准注册第30697415号、第282207315号“纸上包鱼”文字商标，商标核定商品及服务类别分别为第16类，含纸、纸桌布、纸制餐具垫及第25类含工作服、围裙(衣服)、服装等，注册有效期均为2019年2月14日至2029年2月13日止。

2019年5月16日，原告法定代表人欧阳勇申请湖南省衡阳市衡州公证处在“高德地图官网”、“百度地图官网”、“美团网”及国家企业信用信息公示系统搜索侵权商家信息，对搜索过程办理证据保全公证。

经在“高德地图官网”、“百度地图官网”、“美团网”网址点击“衡阳纸上包鱼衡阳蒸湘区”搜索，均显示结果“纸上包鱼口味馆”进入各网址，此后将各官网搜索的相应网址向国家企业信用信息公示系统搜索结果为“衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆存续（在营、开业、在册）”。

同日湖南省衡阳市衡州公证处公证人员与原告法定代表人欧阳勇来到位于湖南省衡阳市蒸湘区家门头招牌“紙上包魚”字样的餐馆。

公证人员与原告法定代表人欧阳勇以普通消费者的身份点餐消费。

用餐过程中，欧阳勇称呼店内一名身穿“纸上包鱼”字样的黑色短袖（红色衣领）的男性为“老板”，该男子予以回应。

欧阳勇向该男子咨询加盟“纸上包鱼”的有关问题，并向其索要名片，该男子告知没有名片，但出具了一张其姓名为李坤及联系方式的纸条。

餐后，欧阳勇向该男子支付餐费人民币232元，并取得了标有“纸上包鱼”字样的餐巾纸盒、加盖“衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆”和“衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆发票专用章”字样的《纸上包鱼结账单》、《收据》各一张。

公证人员某上述过程及餐馆的门头招牌、菜单、餐巾纸盒、营业执照、店内环境等进行拍照，并对有关内容进行摄像。

2019年5月17日在公证处办公室，公证员将上述点餐消费带回的物品原件进行拍照后交由欧阳勇自行保管。

湖南省衡阳市衡州公证处对上述行为进行了公证，于2019年5月20日作出（2019）湘衡州证内字第686号、第687号、第688号《公证书》并对公证行为制作了光碟。

庭审中，本院对公证取证时制作的光碟当庭播放，被告否认其有加盟店。

另查明，被告衡阳市高新技术产业开发区纸上包鱼口味馆于2018年6月21日注册成立，系经营餐饮服务；

预包装食品、保健食品零售的个体工商户，经营者为李坤。

庭审前，被告已将店铺门头招牌“紙上包魚”中的“紙上”字样予以拆除。

再查明，“纸上包鱼”系近年来流行的川菜系列菜品，在网络平台上存在大量的“纸上包鱼”相关的美食信息，是流行在川渝大地的一种美食，通常是指鱼用专门纸包裹再进行烹饪的菜系通用名称。

庭审后，本院从国家知识产权局官网查询核实，原告注册的第3697415号、第28207315号“纸上包鱼”文字商标申请日期分别为2018年5月4日和2017年12月20日。

以上事实有原、被告工商营业执照复印件；

第30697415号、第28207315号、第24299575号、第24298046号、第21301035号、第21301338号商标注册证复印件；

许可原告库能管理公司使用第21301035号、第21301338号注册商标授权书复印件；

原告“纸上包鱼”注册商标申请流程表官网查询打印件；

被告店铺门头招牌庭审前后照片；

被告下载百度、头条、搜狐搜索“纸上包鱼”显示的图片及图片介绍；

湖南省衡阳市衡州公证处作出的(2019)湘衡州证内字第686号、第687号、第688号《公证书》以及各当事人庭审中陈述等相互佐证。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标…第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，以及未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据现行商标注册用《类似商品和服务区分表》规定，我国国内的商标共分为45类，其中1-34类为商品，35-45类为服务。

本案中，原告库能管理公司主张被告店铺门头招牌、网上推广侵犯了其第21301035号“纸上包”注册商标35类中的广告及商业橱窗布置项目；

提供的餐饮服务中侵犯其第21301338号“纸上包”注册商标43类中餐厅、饭店项目；

提供的“纸上包鱼”菜品侵犯了其第24299575号“纸上包”注册商标29类鱼制食品及第24298046号“纸上包”注册商标31类活鱼商品；

提供的餐巾纸、菜单、菜谱、收银机打纸质票据，侵犯了其第30697415号“纸上包鱼”注册商标16类纸商品；

服务人员身着印制“纸上包鱼”字样工作服，侵犯了其第28207315号注册商标25类服装、工作服商品。

原告库能管理公司欲证明被告纸上包鱼口味馆侵权，应当证明被告销售了侵犯原告注册商标的商品；

被告提供的餐饮服务过程中使用的标识侵犯原告的注册商标。

本院认为，被告纸上包鱼口味馆于2018年6月21日依法成立，核准经营的范围为餐饮服务；

预包装食品、食品零售。

被告提供的特色菜品为“纸上包鱼”，店铺统一穿着工作服以及向客户提供菜单、菜谱、餐巾纸印制“纸上包鱼”的字样均是为了告知消费者店铺特色菜品为“纸上包鱼”，原告亦无证据证明被告在提供餐厅服务中，将活鱼、鱼制食品作为预包装食品并标注“纸上包鱼”标识及将工作服、菜单、菜谱等作为商品对外销售，故原告主张被告纸上包鱼口味馆侵犯了其第24299575号、第24298046号、第30697415号、第28207315号注册商标专用权无事实基础及法律依据。

被告经营餐饮服务以及在高德、百度地图官网及美团网以纸上包鱼对店铺进行推广行为，虽然与原告被许可的第21301035号“纸上包”注册商标第35类，含广告项目及第21301338号第43类餐厅服务等项目相同，但被告对店铺的推广以及提供餐饮服务行为是否属于侵犯原告享有的第21301035号及第21301338号“纸上包”注册商标专用权，需要判定被告使用的“纸上包鱼”行为是否构成商标法意义上的使用，标示自己的商标是否符合行业惯例，涉案注册商标是否具有显著性以及是否具有知名度。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

可见，商标法意义上的使用应是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为。

如果不是以识别商品来源为目的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的使用行为。

经比对，本案中原告享有的第21301035号、第21301338号“纸上包”文字注册商标系普通文字，被告在其店铺门头招牌、网上推广的系文字加图形组合标识，如图，即“专用纸包裹的鱼、纸上包鱼成品”二个图形上下排列并与“紙上包魚”文字由左至右集中排列组成。

其中上图为白色专用纸包裹的鱼盛放深色菜碟上；

下图为白色专用纸展开显示鲜红辣椒、翠绿的蔬菜配有烹饪成熟鱼，白色“紙上包魚”繁体汉字在深色映衬下特别醒目，再结合被告主张其店铺特色菜品是“纸上包鱼”抗辩理由，本院认为被告将“纸上包鱼”文字及图形组合标识作为店铺门头招牌并没有用以指示商品来源，而是为了客观描述其店铺经营的特色菜品，并不是以识别商品来源为目的使用纸上包鱼商标符号。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”所谓正当使用，是指经营者为了便于消费者辨认自己所提供的商品和服务，可以对他人注册商标中所包含的信息依法不经注册商标权人许可而使用。

商标要素的正当使用本质上并非对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用。

本案中被告使用的“纸上包鱼”商标符号中鱼是主语，纸上包起到修饰鱼的作用，故“纸上包鱼”的本义，即第一含义就是说明一种鱼类加工方法和特点。

再根据被告提供的百度百科资料“纸上包鱼”的描述，该菜品系流行在川渝大地的一种美食，通常是指鱼用专门纸包裹再进行烹饪的菜系的通用名称，也是餐饮服务行业此类加工方法的约定俗成的名称。

由于“纸上包鱼”是独特烹饪方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称，被告作为提供“纸上包鱼”特色风味菜肴餐饮服务经营，在其门头招牌、使用菜单、菜谱、餐巾纸、工作服及网上推广使用“纸上包鱼”等字样，均是为了告知消费者其所提供的餐饮的特色。

被告基于“纸上包鱼”词汇的第一含义善意使用的行为是对“纸上包鱼”商标符号的正当性使用。

同时，原告享有的第21301035号及第21301338号“纸上包”文字注册商标系通用的叙述性词汇，该类商标必须经过长期使用和推广才会产生了第二层含义，即让消费者意识到“纸上包”是在指示某种特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。

本案中，原告在庭审中提供了纸上包鱼连锁特色餐厅门头招牌二组照片以及与太湖县纸上包鱼餐厅签订的《商标使用许可合同》，证明“纸上包”注册商标具有一定影响力，已经达到了相关公众所熟知的程度。

本院经审查认为，原告没有提供太湖县纸上包鱼餐厅工商营业执照、经营者等相关详细信息以及合同履行证据，以致该证据真实性无法核实，上述证据本院不予采信。

本案也没有其他证据证明原告已拥有大量的相关加盟店，以及对“纸上包”注册商标宣传或广泛使用，使“纸上包”注册商标与原告之间建立起唯一的、必然的联系，相关公众无法通过“纸上包”注册商标对服务来源加以识别。

据此，本院认为原告享有的第21301035号、第21301338号“纸上包”注册商标不具有较强的服务来源指示功能，一般消费者亦不清楚“纸上包”指示哪种商品或服务，被告使用“纸上包鱼”字样的叙述不会造成相关公众混淆或误认，应当属于正当使用，并不构成对原告库能管理公司享有的第21301035号及第21301338号“纸上包”注册商标专用权的侵犯，对原告库能管理公司的诉讼请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告上海库能企业管理有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费8730元，由原告上海库能企业管理有限公司负担(已交纳)。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审 判 长　刘娟凤 审 判 员　张　武 审 判 员　朱　玥 二〇一九年十月十一日 法官助理　罗爱香 书 记 员　朱艳平 附相关法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。