福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4897号 上诉人（原审被告）：泉州市金八象米业有限责任公司，住所地福建省晋江市永和镇古厝村群英西路**，统一社会信用代码：91350582MA2YHCNG40。

法定代表人：郭康安，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李刚博，福建取帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡凯宇，福建取帆律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：五常市大米协会，住所地，住所地黑龙江省五常市金山大街**会信用代码：5123018450713039XE。

法定代表人：常伟，会长。

委托诉讼代理人：陈红军，福建库弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江英毫，福建库弘律师事务所律师。

原审被告：晋江市阳光超市有限公司，住所地福，住所地福建省晋江市陈埭镇涵口东大路**信用代码：91350582743824174K。

法定代表人：朱维善，董事长。

原审被告：郭康安，男，1988年5月21日出生，汉族，住福建省龙海市。

上诉人泉州市金八象米业有限责任公司（以下简称金八象公司）因与被上诉人五常市大米协会、原审被告晋江市阳光超市有限公司（以下简称阳光公司）、郭康安侵害商标权纠纷一案，福建省晋江市人民法院经审理作出（2019）闽0582民初3032号民事判决，现上诉人不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人金八象公司委托诉讼代理人李刚博、被上诉人五常市大米协会的委托诉讼代理人陈红军到庭接受调查。

本案现已审理终结。

上诉人金八象公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人五常市大米协会对上诉人金八象公司的一审诉讼请求；

2、判决被上诉人五常市大米协会承担本案一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识存在侵权的事实有误。

其一，上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识与被上诉人五常市大米协会所拥有的第1607996号、第5789043号注册商标有显著区别，并不侵犯其商标专用权。

且上诉人金八象公司已于2018年7月27日将涉案大米上所使用的标识向国家商标局申请注册，目前该申请已被受理。

另外，上诉人金八象公司已于2018年11月1日就涉案大米的外包装图案进行了作品登记，并取得作品登记证书。

其二，诉争标识上的“五福常”寓意为“五福常到”，“五福常”三个字大小一致，色彩鲜艳明显，并没将“福”字刻意淡化而突出使用“五常”二字，不会给消费者造成混淆。

其三，“五福常”标识的下方印有“五福常稻花香”六个显著的文字，并不会使消费者产生该商品上的标识仅为“五常”，而非“五福常”的想法。

其四，一审判决中认为“涉案大米包装袋上标有包含‘五常’两字的‘五福常’标识，但从标识的使用情况看，涉案大米包装袋的正面主体颜色为红色，在上方居中有一长方形黄色方块镶嵌其中，‘福’字在黄色方块里面，‘五’和‘常’分别位于黄色方块两旁的红色区域，与‘福’字成一条直线排列，‘福’的字体为艺术字与‘五常’的字体存在明显区别，且‘五’‘福’‘常’三字颜色均为黄色，‘五’‘常’两字印在红色区域部分较为显眼，而‘福’字印在黄色区域被弱化。

整个包装的构图及排版明显突出‘五常’两字，该使用方式客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为”。

故以此认为上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识存在商标侵权行为。

但上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识，虽然“五”“福”“常”三字颜色均为黄色，“五”、“常”两字印在红色区域部分，而“福”字印在黄色区域，但“福”字有用一个褐色的圆将其包裹，并不会将其弱化，而使消费者在购买时只注意到“五常”二字，认为其在购买的是由被上诉人五常市大米协会授权生产出的产品。

相反，“福”通过上诉人的一系列构图和排列，使其更加显眼突出，并使消费者在购买时，对涉案产品的第一印象是“福”字，进而理解到其购买的产品名为“五福常”。

其五，通过让未见识过该涉案产品的消费者对涉案产品进行辨认，可知绝大多数的消费者对该涉案产品的第一印象为“福”，进而认为该产品的商品名为“五福常”，并没有产生该产品的产品名为“五常”的想法。

综上，一审法院认定上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识存在侵权的事实有误。

上诉人金八象公司并不存在侵犯被上诉人五常市大米协会商标的行为。

二、一审法院认定上诉人金八象公司赔偿被上诉人五常市大米协会80,000元不合理。

即便是认为上诉人金八象公司生产的涉案大米包装袋上所使用的标识存在侵权，但认为以上诉人金八象公司的小规模经营以及微乎足道的影响，就能给被上诉人五常市大米协会造成80,000元的损失，我方对此并不予以认可，80,000元按照1包大米售价50元计算，要卖出1,600包，但这还是在不计成本的情况下得出的结论。

试问，一家从2017年8月23日成立的公司，即便从成立时起就在生产涉案的产品，怎么可能凭借一家名不经传的公司在1年半的时间里卖出如此之多的该产品。

故在认为上诉人金八象公司存在侵权的前提下，让上诉人金八象公司赔偿被上诉人五常市大米协会80,000元不合理。

综上所述，一审判决认定事实有误，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。

五常市大米协会辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分，在一审法庭调查过程中，金八象公司的销售商达到11个，销售网络多，一审判决生产商金八象公司承担80,000元的费用是合理的，请求维持一审判决。

阳光公司、郭康安未作答辩。

五常市大米协会向一审法院起诉请求：1.阳光公司停止销售侵犯五常市大米协会第5789043号商标、第1607996号商标商品的侵权行为，并销毁未销售的侵权产品；

2.金八象公司停止生产、销售侵犯五常市大米协会第5789043号商标、第1607996号商标商品的侵权行为，并销毁未销售的侵权产品；

3.阳光公司、金八象公司、郭康安赔偿五常市大米协会经济损失200,000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。

事实与理由：五常大米自古以来便有“贡米”之称，在国内市场一直很有名气。

五常市大米协会分别于2001年7月21日和2007年12月21日经核准注册第1607996号（见附图）和第5789043号（见附图）证明商标，核定使用商品均为第30类包括大米，上述商标经续展现均处于有效期内。

经过五常市大米协会多年的品牌经营和管理，五常大米已受广大消费者认可，成为家喻户晓的大米品牌，其中，第1607996号商标于2012年4月27日被国家商标局认定为驰名商标。

五常市大米协会经调查发现，阳光超市公司经营的店铺中，囤积了大量带有“五常”字样的产品，产品包装上突出使用了“五常”标志，但是产品质量差、包装简陋、价格低廉，不符合“五常大米”商标对产品品质要求。

阳光超市公司在商品的外包装上突出使用与五常市大米协会商标近似的标识，已构成商标侵权。

金八象公司作为大米加工企业，销售范围广泛，其商标侵权行为给五常市大米协会造成巨大损失。

郭康安是金八象公司的唯一自然人股东，应对金八象公司的侵权赔偿承担连带责任。

五常市大米协会为制止侵权，支出了合理开支，包括律师费10,000元，公证费800元，购买侵权产品费用49.8元，差旅费2,000元等。

（第1607996号商标）（第5789043号商标）（诉争标识） 金八象公司辩称，阳光超市公司销售的涉案大米确系其生产和销售，但并不侵犯五常市大米协会的商标专用权。

其一，其于2018年7月27日将涉案大米上所使用的标识(见附图：诉争标识)向国家商标局申请注册，已被受理，且该标识与五常市大米协会的商标有显著区别。

另外，其于2018年11月1日就涉案大米的外包装图案进行了作品登记，并取得作品登记证书。

其二，诉争标识上的“五福常”寓意为“五福常到”，“五福常”三个字大小一致，色彩鲜艳明显，并未突出使用“五常”二字，不会给消费者造成混淆，其在主观上不具有侵犯五常大米协商标权的故意。

其三，其经营规模小，影响小，五常市大米协会主张赔偿200,000元缺乏依据。

因其并未侵权，五常市大米协会主张的经济损失与其无关，其无需承担赔偿责任。

一审法院认定事实： 五常市大米协会于1999年9月30日成立，系社会团体法人，其业务范围为宣传、指导、开发、申报、印刷、接受政府部门委托工作。

五常市大米协会于2001年7月21日经核准注册第1607996号商标，核定使用商品为第30类的大米、大米制品，该商标经续展现处于有效期内，并于2012年4月27日被国家商标局认定为驰名商标。

五常市大米协会于2007年12月21日经核准注册第5789043号证明商标，核定使用商品为第30类的大米，该商标经续展现处于有效期内。

五常大米经宣传推广，在行业中具有较高的市场知名度。

根据五常市大米协会制定的《“五常大米”证明商标使用管理规则》规定，使用“五常大米”证明商标的产品生产地域范围“五常市境内‘C’字开口盆地以内，龙凤山水库或拉林河、溪浪河水系浇灌的水田。

使用“五常大米”证明商标的产品必须在五常制米企业加工制造过程中，达到五常市市场监督管理局制定的《五常市大米协会企业标准》中规定的加工标准。

《“五常大米”证明商标使用管理规则》还规定了“五常大米”证明商标的使用申请程序等。

金八象公司于2017年8月23日成立，系自然人独资，郭康安为其唯一股东，经营范围包括大米销售。

金八象公司于2018年7月27日向国家商标局申请注册诉争标识，申请号为32537990，现该商标尚在申请过程中。

金八象公司于2018年11月1日将涉案商品的包装图案（即诉争标识）作为美术作品进行了作品登记，登记号为“国作登字-2018-F-00626141”。

阳光公司于2002年11月21日成立，经营范围为零售预包装食品、散装食品，销售日用品百货等。

2018年11月26日，接受五常市大米协会委托的厦门市光法法律咨询服务有限公司的委托代理人黄水明因取证需要，向厦门市开元公证处申请办理证据保全公证。

同月28日，黄水明在随同公证人员的监督下，在阳光公司购买商品一件，微信支付49.8元，并取得小票一张。

随后，黄水明将所购商品及取得的材料交由公证人员保管。

同年12月3日，在公证人员的监督下，黄水明对上述商品、小票及微信支付凭证进行拍照，后由公证人员某上述商品进行密封，并交由黄水明保管。

厦门市开元公证处根据上述过程，于2018年12月14日出具了（2018）闽厦开证经字第1792号公证书。

庭审中，经对封存的物品进行当庭拆封，内有大米一包，该大米包装上使用了诉争标识，该大米的产品信息显示，原粮产地为黑龙江省五常市，生产商为金八象公司。

五常市大米协会为本案诉讼支付公证费用800元。

一审法院认为： 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权。

关于是否侵权问题。

五常市大米协会系第1607996号、第5789043号注册商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，在有效期内应受法律保护。

前述两个商标为地理标志证明商标，是标示商品的原产地等特定品质的标识。

使用上述证明商标，须获得批准后方可使用。

本案中，金八象公司生产的涉案大米包装袋上标有包含“五常”两字的“五福常”标识，但从标识的使用情况看，涉案大米包装袋的正面主体颜色为红色，在上方居中有一长方形黄色方块镶嵌其中，“福”字在黄色方块里面，“五”和“常”分别位于黄色方块两旁的红色区域，与“福”成一条直线排列，“福”的字体为艺术字与“五常”的字体存在明显区别，且“五”“福”“常”三字颜色均为黄色，“五”“常”两字印在红色区域部分较为显眼，而“福”字印在黄色区域，被弱化。

整个包装的构图及排版明显突出“五常”两字，该使用方式客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

因涉案大米与五常市大米协会的注册商标核定使用的商品为同一种，而五常市大米协会的第1607996号、第5789043号商标的主要识别部分为“五常”，在相关消费者施以一般注意力时，易导致对涉案大米与五常市大米协会产品产生混淆，或认为两者之间存在某种关联，诉争标识已同五常市大米协会的商标构成近似。

金八象公司辩称其大米系来源于五常市，并在大米的包装上标注原粮产地为黑龙江省五常市，但金八象公司未能提供任何证据证实涉案大米确系来源于五常市，其在涉案大米包装上突出使用“五常”缺乏依据。

金八象公司辩称诉争标识已申请商标注册，但仅在申请过程中，尚未被核准注册，不能成为免责的理由。

金八象公司辩称涉案产品的外包装图案已办理了作品登记，但作品使用在同类商品上，同样不得侵犯他人在先的注册商标专用权，金八象公司以作品获登记抗辩不侵权的理由亦不能成立。

据此，金八象公司未经五常市大米协会许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致消费者对两者进行混淆，侵犯了五常市大米协会的注册商标专用权，五常市大米协会有权要求金八象公司停止侵权行为并赔偿损失。

关于赔偿责任问题。

阳光公司销售侵犯五常市大米协会注册商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担相应的法律责任。

但根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，金八象公司认可阳光公司所销售的涉案大米系由其生产和销售，且涉案大米的产品信息亦明确指向金八象公司，涉案大米的来源清晰，阳光公司作为综合性超市，并非专门的大米销售商，本案涉及商标等知识产权法律，专业性强，在无其他证据证实阳光公司在主观上知道或者应当知道所销售的涉案大米为侵权商品的情况下，不宜对阳光公司苛以过高的审慎注意义务。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，阳光公司不用承担赔偿损失的责任，但依然需要承担停止侵权及赔偿五常市大米协会维权合理费用的法律责任。

另外，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，郭康安作为金八象公司的唯一自然人股东，未能举证证明公司财产独立于自己的财产，应对金八象公司的本案债务承担连带清偿责任。

关于赔偿数额，因五常市大米协会就本案并未提供自己损失或金八象公司获利方面的证据，根据商标法第六十三条关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑五常市大米协会注册商标的知名度、金八象公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，酌情确定金八象公司的赔偿数额为80,000元。

五常市大米协会所主张的合理费用，只提供了公证费800元及购买侵权产品49.8元的证据，虽主张包括律师费10,000元和差旅费2,000元，但未能提供证据予以证实，但五常市大米协会已聘请律师参加诉讼，且必然产生必要的差旅费用，一审法院根据案件的复杂程度、系列案件数量等因素予以酌情确定五常市大米协会本案支出的合理费用为3,000元，由金八象公司和阳光公司共同承担。

五常市大米协会未证明本案尚有库存侵权产品，其请求销毁库存侵权产品缺乏依据，不予支持。

阳光公司、郭康安经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、金八象公司、阳光公司立即停止侵害五常市大米协会第1607996号、第5789043号注册商标专用权的行为；

二、金八象公司应于判决生效之日起十日内赔偿五常市大米协会经济损失80,000元；

三、金八象公司、阳光公司应于本判决生效之日起十日内共同赔偿五常市大米协会为本案所支出的合理维权费用3,000元；

四、郭康安对金八象公司的上述第二项、第三项判决所确定的债务承担连带清偿责任；

五、驳回五常市大米协会的其他诉讼请求。

如果金八象公司、阳光公司、郭康安未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4,300元，减半收取计2,150元，由五常市大米协会负担400元，金八象公司、郭康安共同负担1,200元，阳光公司负担550元。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。

当事人对一审认定的事实均无异议，经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，五常市大米协会的第1607996号、第5789043号注册商标处于注册有效期内，依法应当得到保护。

金八象公司生产的涉案商品为大米，与上述商标的核定使用商品类别相同。

虽然金八象公司主张使用的涉案标识是“五福常”，但从标识具体的使用方式上看，其“福”的背景色调及字体与两侧的“五”“常”均存在较大差别，而两侧“五”“常”的字体及背景均一致，在消费者对涉案商品进行识别时，极易将两侧的“五”“常”连读，与注册商标的显著部分“五常”相同，该标识的使用容易导致消费者误以为涉案大米来源于五常市大米协会或与五常市大米协会具有某种特定联系，构成与涉案注册商标构成近似。

因此，金八象公司在其生产的涉案大米包装袋上使用涉案标识的行为侵害了五常市大米协会涉案第1607996号、第5789043号注册商标专用权。

至于赔偿损失的数额，考虑到五常市大米协会涉案注册商标在大米类别上具有较高知名度，金八象公司属于侵权商品的制造源头，金八象公司应当知道涉案注册商标的存在却仍实施侵权行为以及大米商品本身具有属于消耗较快的商品，通常来说同属一批次的产品的产量较大等因素，一审法院酌情确定金八象公司的赔偿数额为80,000元并无不妥。

综上，上诉人金八象公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费人民币4,300元，由泉州金八象米业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　董丽珠 审 判 员　黄玮鹏 二〇一九年十月二十二日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。